STS, 9 de Mayo de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Mayo 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Srs. Magistrados relacionados al margen, el recurso de casación núm. 1287/2011 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Alonso Muñoz, en nombre y representación de la entidad Nuevo Hospital de Burgos S.A., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de fecha 28 de enero de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 393/2009 , deducido respecto de resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 22 de julio de 2009, en materia de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Ha intervenido como parte recurrida la Comunidad de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 333/2009 seguido en la Sección Segunda de la Sala de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, con fecha 28 de enero de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Nuevo Hospital de Burgos S.A. representado por el Procurador Don José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado Don Ramón Falcón y Tella contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 22 de julio de 2009 que se describe en el encabezamiento de la presente sentencia que se confirma íntegramente. Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas"".

SEGUNDO

El Procurador de los Tribunales don José María Manero de Pereda, en nombre y representación de la entidad Nuevo Hospital de Burgos, S.A., presentó, con fecha 11 de febrero de 2011, escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección Segunda, por providencia de fecha 22 de febrero de 2011, acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO

La parte recurrente, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Alonso Muñoz, presentó, con fecha 29 de marzo de 2011, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicita se case y anule la misma.

CUARTO

La Comunidad de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de 15 de julio de 2011, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos.

SEXTO

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación al Letrado de la Comunidad de Castilla y León, parte recurrida, presentó, en fecha 13 de octubre de 2011, escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el recurso, con imposición de costas a la recurrente.

SÉPTIMO

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de abril de 2013, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La entidad Nuevo Hospital de Burgos S.A. interpone recurso de casación contra la sentencia de 28 de enero de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 393/2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos , que confirmó la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo, de 22 de julio de 2009, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de 28 de marzo de 2008, por la que a su vez se había desestimado la reclamación seguida con el nº 9/229/2007 contra el acuerdo del Servicio Territorial de Economía y Hacienda de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Burgos de 9 de febrero de 2007, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano de 12 de diciembre de 2006, por la que se denegaba la solicitud de suspensión del devengo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales hasta el inicio de la explotación de la concesión de la construcción y explotación de la obra publica Nuevo Hospital de Burgos.

En la resolución del TEAC se describe el hecho básico determinante de la resolución administrativa impugnada

Con fecha 28 de abril de 2006, la sociedad NUEVO HOSPITAL DE BURGOS, S.A. formalizó con la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación del nuevo Hospital de Burgos, en el que se fija un plazo de duración de 30 años al término del cual los bienes revertirán a la Administración, y en el que se especifican los factores a tener en cuenta para determinar la retribución del concesionario, tales como tarifas por el uso de las obras accesorias o vinculadas, y contribución a la tarifa por la explotación de las zonas complementarias.

El 22 de mayo de 2006, ante el Servicio Territorial de Hacienda de la Junta de Castilla y León la interesada presenta modelo 600 de declaración del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por el concepto de concesión administrativa Hospital, sin ingreso, marcando una cruz como documento "no sujeto" y no aportando documento origen de la declaración. Junto con la autoliquidación presentó un escrito manifestando que la entidad tiene suscrito contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación del nuevo Hospital de Burgos, y que considerando que durante la fase de construcción no hay desplazamiento patrimonial a favor del concesionario, solicita que el Impuesto se devengue al inicio de la explotación. Con más detalle, en el escrito se sostiene que, a tenor de la regulación que el artículo 13.2 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, de 1993 , otorga a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios público o a la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial a favor de particulares", en el caso que le atañe debe considerarse que el desplazamiento patrimonial sólo se produce a partir de la segunda fase de la concesión que es la explotación, no cabiendo devengo en la primera fase de construcción. Solicita que el Impuesto "se devengue al inicio de la explotación". En definitiva, considera que la no sujeción es temporal en tanto en cuanto no desaparezca lo que considera la limitación de la fase de construcción en la que se encuentra suspendida la efectividad del disfrute del derecho a la remuneración del concesionario, que es el auténtico contenido del desplazamiento o transmisión patrimonial gravada.

El 12 de diciembre de 2006 se dictó acuerdo por la Sección de Transmisiones por el que se deniega la solicitud de suspensión de devengo del Impuesto hasta el inicio de la explotación, señalando además que el obligado tributario deberá autoliquidar el impuesto y pagar la deuda resultante en los plazos que señala el artículo 62 de la Ley General Tributaria

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SEGUNDO

La sentencia recurrida tiene, en lo que aquí interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

SEGUNDO.- Las cuestiones a resolver en el presente recurso consisten en determinar si la operación se encuentra sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, si la Oficina Gestora debió practicar liquidación tributaria en lugar de requerir la presentación de una nueva autoliquidación, y cuál resulta ser la fecha del devengo.

En cuanto a la primera de ellas hemos de partir de las previsiones legales y así tenemos que el art. 7.1.b) del Texto refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece: 1. Son transmisiones patrimoniales sujetas: ......B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos........

Por su parte el art. 13.2 del mismo texto legal establece: 2. Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares.

La recurrente efectuando una exégesis doctrinal sobre el contrato de concesión de obra publica pretende justificar que se trata propiamente de un contrato de obra publica y por tanto no sujeto al impuesto, admitiendo a lo sumo la existencia de concesión respecto de la explotación del aparcamiento y los locales comerciales.

No podemos compartir la postura de la recurrente desde el momento que se olvida que el contrato suscrito por la sociedad reclamante el 28 de abril de 2006, es denominado de concesión de obra pública para la construcción y explotación del nuevo Hospital de Burgos. Hay que recordar que dicho contrato supone la puesta a disposición de la recurrente de suelo publico, sobre el cual la recurrente construye una obra destinada a hospital publico, donde se presta el servicio publico sanitario, prestación del servicio publico que comprende no solo la asistencia medica propiamente dicha, sino todo un conjunto de servicios complementarios que son gestionados por la recurrente y puestos a disposición de los profesionales sanitarios para la prestación del servicio, hasta el punto de prever la integración del personal no sanitario dentro de la plantilla de la concesionaria. (...)

El contrato ahora en estudio tiene por objeto, según se desprende del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares citado, la concesión de la explotación del nuevo hospital y ello incluye la construcción de la obra pública NHB, la dotación del equipamiento necesario, la explotación del NHB mediante la puesta a disposición de la Administración para que se pueda desarrollar, con total garantía la actividad asistencial medico sanitaria, docente y de investigación, las actuaciones de conservación, mantenimiento, adecuación, reforma, modernización, reposición y gran reparación de todas las edificaciones, así como el mantenimiento, la actualización y la reposición del equipamiento.

Por lo tanto, a tenor de lo hasta ahora expuesto, nos encontramos ante una concesión administrativa. El concesionario ejecuta la obra pública de construcción del nuevo hospital de Burgos y al finalizarla la entrega a la Administración contratante. El servicio médico-asistencial como tal será prestado por la Administración, pero para esa prestación es necesaria la existencia de un soporte o sustrato material relativo al equipamiento, el mantenimiento, la reposición, etc ... que será prestado por el recurrente, sin olvidar servicios como informática, lavandería, restauración, radiodiagnóstico y documentación, esterilizaciones, gases, gestión energética, en definitiva logística imprescindible para que pueda prestarse el servicio integral y que es llevada a cabo por la concesionaria por lo que percibirá una retribución durante 30 años en función de diversos parámetros. En definitiva, gestionará la estructura material del servicio, participando en la explotación del mismo. Se trata, pues, de un contrato de concesión de obra pública en el que la prestación del contratista no es sólo la ejecución de la obra sino también su conservación y mantenimiento, y aún más, el aseguramiento en el tiempo de la regularidad y continuidad del servicio.

TERCERO.- Alega la recurrente la nulidad de la resolución originaria en la medida en que, ante su declaración-liquidación de "no sujeción" al Impuesto, se le exigió sin motivación la presentación de una nueva autoliquidación en lugar de practicar ella la liquidación procedente, y se le exigió la aportación del contrato de concesión.

Si a primera vista pudiera parecer que tiene razón la recurrente pues ella había cumplido con su obligación de presentar la autoliquidación, sin embargo como pone de manifiesto el TEAC, a la vista de los hechos, no cabe sino desestimar la pretensión de la recurrente, siendo correcta, a juicio de este Tribunal, la argumentación que a tal efecto planteó la Oficina Gestora, puesto que la actuación del obligado tributario fue realmente anómala y contradictoria.

Anómala, al no presentar junto con la autoliquidación la documentación comprensiva del hecho imponible, por lo que la Administración tributaria no disponía de la información necesaria sobre el mismo. Téngase en cuenta que el art. 34.1.h) exime de presentar los documentos que ya estén en poder de la administración actuante, adverbio este ultimo que conlleva que si estamos en vía de gestión tributaria, habrá de entender que se trata de documentos en poder de la dependencia de gestión tributaria, no de otra dependencia administrativa.

Pero sobre todo contradictoria, porque presentó la autoliquidación como "no sujeta" junto con un escrito en el que solicitaba que el devengo se considerase en suspenso hasta que se iniciase la fase de explotación de la obra. La propia interesada manifiesta que la no sujeción es temporal en tanto en cuanto no desaparezca lo que considera la limitación de la fase de construcción en la que se encuentra suspendida la efectividad del disfrute del derecho a la remuneración del concesionario, que es el auténtico contenido del desplazamiento o transmisión patrimonial gravada.

Lógicamente, si se considera que no hay hecho imponible sujeto al impuesto no hay devengo, pero si se considera que existe una operación sujeta, la solicitud presentada junto con la autoliquidación equivalía, como consideró la Oficina Gestora, a una solicitud de aplazamiento, por lo que resulta lógico que se le señalaran los plazos establecidos en el artículo 62.2 la Ley General Tributaria para que el obligado tributario ingresase la deuda tributaria, para lo cual resultaba imprescindible su cuantificación mediante autoliquidación, ya que, según el artículo 99 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , el impuesto ha de autoliquidarse con carácter general por el sujeto pasivo. No cabe, pues, apreciar situación de indefensión para el obligado tributario. Es más vía de recurso cualquier defecto de motivación ha quedado subsanado.

CUARTO.- Plantea por último la interesada, con carácter subsidiario que al devengo del Impuesto le sería de aplicación el artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto 1/1993, de 24 de septiembre. Este artículo, en su número 1 fija la fecha del devengo del impuesto, en el caso de transmisiones patrimoniales onerosas, en el día en que se realice el acto o contrato gravado. Añade, en su número 2, que toda adquisición de bienes cuya efectividad se halle suspendida por la concurrencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquier otra limitación, se entenderá siempre realizada el día en que dichas limitaciones desaparezcan. Sostiene la interesada que en este caso existe una limitación porque la explotación de la concesión está condicionada a la ejecución de la obra del hospital, lo cual retrasa el devengo hasta ese momento.

Alegación que no puede prosperar desde el momento en que como ya ha declarado la vía económico administrativa, la concesión se constituyó en el preciso momento en que el contrato fue suscrito por las partes, sin que se encuentre sometido a ningún término o condición que retrase su eficacia, con independencia de que debido a la propia naturaleza del contrato sea necesaria la ejecución de la obra para poder iniciar su explotación. Buena prueba de ello es que desde ese momento se pone a disposición de la parte el solar en el que han de realizarse las obras. Se desestima por tanto la alegación formulada

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TERCERO

El recurso de casación se funda en tres motivos, todos ellos acogidos a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC.

En el primero se aduce la infracción del artículo 7.1.b) del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , en relación con el artículo 13.2 del mismo texto y con las disposiciones comunitarias e internas reguladoras de los contratos de concesión de obra pública, en cuanto que la sentencia de instancia califica como concesión la totalidad del contrato.

La tesis fundamental de la parte es que el contrato de concesión de obra pública no es en sí mismo una concesión, sino un contrato de obras cuyo precio consiste en todo o en parte en una concesión.

Entiende la recurrente que el citado artículo 13.2 del TR contiene una definición amplia del concepto de concesión a efectos del impuesto y de acuerdo con tal definición no existe concesión en el caso que nos ocupa (en contra de lo que afirma la sentencia de instancia) porque en relación con el hospital no se produce ningún desplazamiento patrimonial en favor del particular (salvo el pago del precio o canon en metálico con el que se remunera la construcción y la prestación de suministros, mantenimiento, limpieza, seguridad, etc.). Únicamente existe tal desplazamiento de facultades originariamente públicas en relación con el aparcamiento y los locales comerciales, que pese a formar parte de un hospital público, son explotados por el concesionario, como parte del "precio". Esta sería la única concesión.

Quiere con ello decirse que en la concesión existe siempre, por definición, una transferencia al particular de una esfera de actuación originariamente pública. Y aunque este concepto tan amplio engloba concesiones que las leyes administrativas califican como tales, junto con cierto tipo de autorizaciones administrativas, sería en todo caso el que interesa desde el punto de vista tributario, pues es claro que la normativa reguladora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas se refiere precisamente a ese concepto amplio (aunque el mismo encubra realidades diferentes desde el punto de vista administrativo) como objeto de gravamen. Así lo afirma la STS 31 octubre 1996 , según la cual el artículo 7.1.B del TR del ITPAJD , puesto en relación con el artículo 13, indica que el concepto fiscal es más amplio que el administrativo, lo que hay que entender en el sentido de que la ley fiscal acoge un concepto administrativo amplio, que incluye cualquiera de los desplazamientos patrimoniales a los que se hace referencia en el artículo 13.2 del TR.

Puede igualmente traerse a colación la STS (Sala 3ª, Sección 6ª) de 30 enero 1999 (Recurso de casación núm. 6048/1994 ), cuyo FJ tercero es del siguiente tenor literal:

En cuanto a si estamos en presencia de una concesión o de una simple autorización, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en su sentencia de 11 de diciembre de 1998 (recurso de casación 5602/1994 , fundamento jurídico tercero).

En dicha sentencia hemos declarado que, según jurisprudencia consolidada de esta Sala, la concesión supone una transferencia de facultades de la Administración al administrado, mientras que la autorización implica meramente la remoción de límites al ejercicio de una actividad privada para la que existe un derecho subjetivo, de manera que en aquélla hay una retención de poder en el sector público que no existe en ésta, cuya línea diferenciadora se desdibuja paulatinamente por la metamorfosis del derecho poder en derecho función

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Aplicando estos criterios al caso concreto planteado en dicha sentencia -la explotación, suministro y distribución de boletos de bingo a empresas privadas- se concluye que estamos "ante la concesión para el ejercicio de una actividad reservada en exclusiva al sector público" , citando al efecto la normativa autonómica que establece tal reserva exclusiva, y precisando que la denominación de "autorización" utilizada en la Orden de convocatoria es irrelevante, "pues, según precisó certeramente la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 (recurso de casación 5712/1989 , fundamento jurídico primero, apartado 1 in fine ), lo determinante para definir la naturaleza de un acto o de un contrato es su significación y no su significante".

Este último principio -que no es otro que el de la irrelevancia de las denominaciones utilizadas por los interesados recogido en el artículo 13 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria - juega obviamente tanto en el sentido de que deben tratarse como "concesiones" aquellos actos y contratos que, sin recibir esta denominación (sino, por ejemplo, la de "autorización") implican una transferencia al particular de facultades originariamente públicas; como en el sentido inverso, pues obviamente la mera denominación de concesión no basta para el sometimiento al gravamen cuando no existe una previa reserva al sector público, ni por tanto una transferencia al particular de facultades originariamente públicas.

En el caso que nos ocupa es claro que no hay gestión de un servicio público, pues el servicio sanitario lo presta la Comunidad autónoma, con su propio personal.

Tampoco hay utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público, salvo en relación con el aparcamiento y los locales comerciales, que constituyen la única concesión. Pero no el resto del hospital construido, que es la mayor parte de la inversión, y cuya construcción se remunera en su mayor parte con dinero.

CUARTO

Para la resolución de este primer motivo del recurso, -si el contrato celebrado el 28 de abril de 2006 debe ser calificado o no como una concesión administrativa-, debemos indicar, con carácter previo, que el fundamento de las concesiones administrativas en el impuesto que nos ocupa es claro: de la concesión nacen derechos de contenido económico del concesionario, teniendo algunos de ellos naturaleza real , lo que justifica su sometimiento a gravamen. Por ello si la concesión implica la transferencia por parte de la Administración concedente y a favor del concesionario de una esfera de actuación inicialmente administrativa, constituyendo un bloque de derechos que se ceden e integran en el patrimonio de dicho concesionario, siendo susceptibles de medirse económicamente, es precisamente esa adquisición patrimonial el objeto de tributación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

Sobre este punto de partida debemos señalar que si bien no es un elemento determinante para la resolución de la cuestión hoy suscitada, lo cierto es que el contrato suscrito entre la recurrente Nuevo Hospital de Burgos, S.A. y la Junta de Castilla y León, se denomina como de "Contrato de Concesión de Obra Pública" y esa misma denominación figura en la cláusula1ª, referida al objeto del contrato o en las que se hace mención a la "Retribución del Concesionario", el "Plazo de Ejecución", la "Resolución de la Concesión" y la "Reversión de la Concesión".

Asimismo en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares son constantes las referencias a la concesión o al concesionario (1, 4, 5 -referida al plazo de la concesión, de 30 años-, 14.2.8, 14.3.2." Propuesta Técnica relativa a la Explotación de la Concesión", 21.1., 23.1 relativo a " Derechos del Concesionario"- en cuyo apartado 4º se contempla el "Derecho a ceder y a hipotecar la concesión en las condiciones previstas en la ley y previa autorización del órgano de contratación , en ambos casos-" y 2 " Obligaciones del Concesionario", -en cuyo apartado 24 se contempla la de "Asumir, a su riesgo y ventura la ejecución del contrato en todos sus aspectos de construcción, explotación, conservación y financiación ...", todo ello en relación con el apartado 28 - el 23.3 y 4 , relativos a " Derechos y Prerrogativas de la Administración y "Obligaciones de la Administración" -, figurando en aquellos 1º" Interpretar el contenido del contrato, resolver las dudas sobre su cumplimiento..." , 2 "Modificar el contrato...", 3 " Restablecer el contenido del contrato..", 4 "Acordar la resolución del contrato...", 5 "Ejercer las funciones de inspección vigilancia y control...", 6 "Asumir la explotación de la obra publica en los supuestos en que se produzca el secuestro de la concesión", 7 "Imponer a la Sociedad concesionaria las penalidades pertinentes.." y en estas, respectivamente, 3 "Abonar al concesionario las retribuciones correspondientes" y 4º" Restablecer el equilibrio del contrato en favor de la Sociedad Concesionaria", 25 y 25.3, 26 "Retribución del Concesionario", 28 "Riesgo y Ventura". La ejecución del contrato en todas sus fases se desarrollará a riesgo y ventura del concesionario, quien responderá de todos loa daños y perjuicios causados a terceros, durante la ejecución del contrato sin derecho a indemnización, salvo por causa de fuerza mayor o imputable a la Administración", 29 "Mantenimiento del Equilibrio Económico Financiero" 30, 31, 32, "Penalidades" -donde se distingue entre incumplimientos producidos en la fase de ejecución de Nuevo Hospital e incumplimientos en su explotación- 33 "Secuestro", 34 "Extinción de la concesión"- el apartado 1 fija, como hemos dicho, un plazo de 30 años y el apartado 2, "Resolución de la Concesión, vuelve a distinguir entre la fase de construcción y de explotación y 35 " Reversión".

Añadir al respecto que según el Anexo VII "Retribución al concesionario", obrante en el expediente (folios 153 a 160) la retribución del concesionario estará compuesta por:

Retribución por el uso de las infraestructuras (RUI)

Retribución por el aprovechamiento económico de las Obras accesorias o vinculadas (RAE)

Por los ingresos procedentes de la explotación de las zonas comerciales (IZC).

En definitiva, aunque la parte no haya impugnado ninguno de aquellos documentos, motivo que podría bastar para no admitir su desvinculación de los actos que, en el marco de su libertad de pactos, ha suscrito, lo cierto es que tanto del examen del contrato de 28 de abril de 2006 como del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se desprende que estamos en presencia de una concesión, pues al margen de las menciones allí contenidas a la figura de la concesión o a la del concesionario, de los mismos resulta acreditado un desplazamiento patrimonial en favor de la entidad contratante al colocarla en situación de obtener un beneficio especial con motivo de la prestación de un servicio público con la construcción y explotación del nuevo Hospital de Burgos, con todos los servicios que se detallan en el propio contrato y Pliego correspondiente.

En efecto, el hecho de que en el artículo 23 del Pliego, Derechos del Concesionario -apartado 4º- se contemple el "Derecho a ceder y a hipotecar la concesión en las condiciones previstas en la ley y previa autorización del órgano de contratación, en ambos casos", no puede suponer otra cosa que la hoy recurrente , que ostenta aquella condición, ha adquirido los derechos, derivados de una inicial actuación administrativa, derechos que se han integrado en su patrimonio, pues sino fuera así no podría cederlos o constituir hipoteca sobre ellos. Asimismo, tal como pone de relieve el escrito de oposición, el que la recurrente deba, conforme deriva de la cláusula 23. 2 del Pliego "Obligaciones del Concesionario", apartado 24 "Asumir, a su riesgo y ventura la ejecución del contrato en todos sus aspectos de construcción, explotación, conservación y financiación ...", todo ello en relación con la cláusula 28 del Pliego, no hace sino robustecer la idea de que nos situamos en el ámbito de una concesión y no de un simple contrato de obras. La obligación de contratar, previa opción, al personal no sanitario del Complejo Asistencial afectado por la actividad de la concesión e integrarlo en la plantilla de la Concesionaria, (cláusula del Pliego 23.2.27 y Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia), va mucho mas allá de la realización de una simple obra pública y se incardina claramente en la prestación de un servicio público, que aunque no incluya la asistencia sanitaria, sí comprende una serie de servicios que gestiona la recurrente y pone a disposición de la profesionales sanitarios. Como dice la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo " El servicio médico-asistencial como tal será prestado por la Administración, pero para esa prestación es necesaria la existencia de un soporte o sustrato material relativo al equipamiento, el mantenimiento, la reposición, etc. ... que será prestado por el recurrente,(....).....". En definitiva, gestionará la estructura material del servicio, participando en la explotación del mismo ...." .

Y todo ello resulta congruente con el objeto del contrato, que va mas allá de una simple obra pública, dado que comprende, según la cláusula primera del Pliego:

"- La construcción de la obra pública NHB.

-La aportación del equipamiento necesario.

-La explotación de la obra pública NHB, mediante su puesta a disposición a la Administración, para que se pueda desarrollar, con total garantía, la actividad asistencial medico-sanitaria, docente y de investigación.

-Las actuaciones de conservación, mantenimiento, adecuación, reforma, modernización, reposición y gran reparación de todas las edificaciones.

-El mantenimiento, la actualización y la reposición del equipamiento".

Teniendo en cuenta que, según la cláusula 3, la "Necesidad Administrativa a Satisfacer", es la de "Mediante la concesión de la obra pública de NHB se pretende crear una nueva infraestructura hospitalaria para satisfacer las necesidades sanitarias del sistema regional de salud de Castilla y León en el área de Burgos, incorporando las mejores condiciones de confort e innovación tecnológica".

Objeto que es preciso poner en relación con la duración de la concesión -30 años- y la retribución por los conceptos antes indicados del concesionario.

Dado que nos encontramos ante una concesión y no ante un contrato de concesión de obra pública, no es necesario examinar ni la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del contrato de concesión de obras públicas ni la Ley 30/2007, de 30 de octubre, Ley de Contratos del Sector Público, que, como reconoce la recurrente, no estaba vigente por razón de la fecha. Y si nos encontramos ante una concesión, es evidente que la misma estaba sujeta al impuesto que nos ocupa, conforme a los artículos 7.1.b) del Texto refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre: "1. Son transmisiones patrimoniales sujetas: ...... B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos".

y 13.2 del mismo texto legal: " 2. Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares".

Procede, por tanto, desestimar el motivo.

QUINTO

En el segundo motivo se afirma que la sentencia recurrida infringe el artículo 101 del Reglamento del Impuesto, en relación con el 34.1.h) de la Ley 58/2003 .

Indica la parte que había cumplido la obligación de autoliquidar que le impone el citado artículo 101, por lo que aunque la autoliquidación del contrato como "no sujeto" no fue acompañada de una copia del mismo, ello justificaría, a lo sumo, que se requiriere la presentación del contrato o de cualquier otro documento, pero no podría justificar que se requiriese para presentar una nueva autoliquidación acompañada de pago en relación con todo el contrato, siendo de notar que si la Administración hubiera requerido documentación y, a la vista de la misma, practicado una liquidación, tal liquidación podría haberse recurrido y solicitado la suspensión de la misma, a lo que habría que añadir que el artículo 34.1.h) de la Ley 58/2003 exime de presentar los documentos que ya estén en poder de la Administración actuante, precepto que también infringiría la sentencia recurrida, al interpretar que aquella es "la dependencia de gestión tributaria" y no la propia Comunidad Autónoma, que ya disponía del contrato, por ser parte del mismo.

Respecto a este motivo alcanzamos idéntica conclusión desestimatoria que con relación al primero.

Aunque es cierto que la Oficina de Gestión podía haber actuado como se dice por la parte, también lo es que si no tenía el contrato no podía practicar liquidación y además tampoco estaba obligada a requerir esa documentación, conforme deriva de los artículos 98.1 y 101.1 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, preceptos que establecen, respectivamente, que

"1. Los sujetos pasivos vendrán obligados a presentar los documentos comprensivos de los hechos imponibles a que se refiere el Reglamento y, caso de no existir aquéllos, una declaración en el plazo y en la oficina competente señalados en los artículos 102 y 103 de este Reglamento".

Y que, "1. Los sujetos pasivos deberán presentar ante los órganos competentes de la Administración tributaria la autoliquidación del impuesto extendida en el modelo de impreso de declaración-liquidación especialmente aprobado al efecto por el Ministerio de Economía y Hacienda y a la misma se acompañará la copia auténtica del documento notarial, judicial o administrativo en que conste el acto que origine el tributo y una copia simple del mismo. Cuando se trate de documentos privados, éstos se presentarán por duplicado, original y copia, junto con el impreso de declaración-liquidación".

Por otra parte, la suspensión de la liquidación a la que hace referencia el recurso se pudo solicitar en fecha 19 de enero de 2007, cuando se presentó la autoliquidación con ingreso de la cantidad correspondiente sin que conste que la parte hubiera efectuado tal petición.

Respecto de la posible vulneración del artículo 34.1.h) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y del principio de personalidad jurídica única de la Administración, debemos tener en cuenta que según aquel artículo:

"1. Constituyen derechos de los obligados tributarios, entre otros, los siguientes: (...)

h) Derecho a no aportar aquellos documentos ya presentados por ellos mismos y que se encuentren en poder de la Administración actuante, siempre que el obligado tributario indique el día y procedimiento en el que los presentó".

Y que el artículo 99.2 de la misma Ley nos dice que

  1. Los obligados tributarios pueden rehusar la presentación de los documentos que no resulten exigibles por la normativa tributaria y de aquellos que hayan sido previamente presentados por ellos mismos y que se encuentren en poder de la Administración tributaria actuante. Se podrá, en todo caso, requerir al interesado la ratificación de datos específicos propios o de terceros, previamente aportados".

Todo lo cual viene a referir que el derecho de los contribuyentes a no aportar documentos ya presentados o que se encuentren en poder de la Administración tributaria lo es siempre a la "Administración tributaria actuante", que en este caso era la oficina de gestión y no la Gerencia Regional de Salud de la Consejería de Castilla y León, otorgante junto con la recurrente del contrato de 28 de abril de 1996.

SEXTO

En el tercer motivo se considera la infracción del artículo 49, apartados 1 y 2 del Texto Refundido del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que contempla el otorgamiento de concesiones administrativas como hecho imponible de TPO, se está refiriendo claramente a las concesiones administrativas en el sentido tradicional (tanto a las concesiones de servicios, como a las concesiones demaniales y las mixtas), que se caracterizan, según una jurisprudencia unánime, por la existencia de un desplazamiento al particular de facultades originariamente públicas.

En el caso de la "concesión de obras públicas" se trata, en cambio de un contrato, regulado como tal en el TRLCAP desde que dicha figura se ha recibido en nuestro ordenamiento. Y se trata, además, de una modalidad del contrato de obras públicas, como se ha visto en el motivo primero de este recurso.

Como allí se afirmaba, la concesión de obra público es una modalidad del contrato de ejecución de obra que se caracteriza únicamente por la forma en que se remunera al "concesionario". En lugar de un pago en dinero (que además no podía aplazarse, en la regulación del contrato de obra pública tradicional) la remuneración, en el caso de los contratos de concesión de obra pública, consiste:

- o bien en la posibilidad de explotar la obra construida (es decir, en el otorgamiento de una concesión).

- o bien parte en un precio y parte en el otorgamiento de una concesión.

En el caso que nos ocupa, es claro que estamos ante esta segunda modalidad, ya que se paga una parte en dinero (el canon que abona la Administración) y otra parte a través de una concesión (para la explotación del parking y los locales).

Es claro que el destino de este motivo esta predeterminado tras declarar la Sala que no nos encontramos ante un contrato sino ante una concesión. Si ello es así, conforme al artículo 49.1 del Texto Refundido del Impuesto , por "acto o contrato gravado", ha de entenderse el propio contrato. El párrafo 2 del artículo 49 al que hace referencia el recurso no resulta de aplicación, pues el mencionado apartado hacer referencia al retraso del devengo del impuesto cuando existe una condición, término o una limitación que impide el perfeccionamiento del acto o contrato que contiene la adquisición sujeta a gravamen, lo que no ocurre en el caso de autos, pues el contrato y sus cláusulas no contienen limitación alguna, estando perfeccionado desde que se suscribió por las partes, momento en el que tuvo lugar la constitución de la concesión y cuando el concesionario adquirió los derechos derivados de la misma, al margen como dice la sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto, de que por la propia naturaleza del contrato sea necesaria la ejecución de la obra para poder iniciar su explotación.

En suma, procede desestimar el motivo y por ende el recurso interpuesto.

SÉPTIMO

La declaración de desestimación del recurso de casación, ha de hacerse con imposición de costas a la entidad recurrente, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de esta Jurisdicción , limita los honorarios de la parte recurrida a la cifra máxima de seis mil euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presenterecurso de casación núm. 1287/2011 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Alonso Muñoz, en nombre y representación de la entidad Nuevo Hospital de Burgos, S.A., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de fecha 28 de enero de 2011 , con imposición de costas a la parte recurrente, si bien que con la limitación del último de los Fundamentos de Derecho .

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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