ATS, 13 de Abril de 2016
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2016:4827A |
| Número de Recurso | 1801/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 6 de agosto de 2014 , en el procedimiento nº 76/14 seguido a instancia de Antonia contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS, Encarna , Vidal , Juan Ignacio , Marcelina , Arturo , Serafina , Almudena , Donato , Genaro , Laureano , Pio y FOGASA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 24 de febrero de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de mayo de 2015 se formalizó por el Letrado D. Óscar Mancebo Gutiérrez en nombre y representación de OMBUDS CÍA DE SEGURIDAD, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de enero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la cuestión litigiosa planteada consiste en determinar si, en el caso de un despido objetivo, en el que el empresario puso a disposición del trabajador una indemnización inferior a la realmente debida, consecuencia de la discrepancia surgida en diversos conceptos se trata de un error excusable o no.
Consta, en lo que ahora interesa que la actora venía prestando sus servicios para la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A (en adelante Ombuds) desde el 17/01/2008, con la categoría profesional de escolta. La finalización de la actividad terrorista de la organización ETA, afectó de manera importante a la empresa demandada que tuvo que realizar diversos ERES, y el 10/7/2013, la Dirección de la empresa Ombuds inició un tercer expediente de regulación de empleo temporal, en el que se proponía la suspensión temporal de los contratos de trabajo de la mayor parte de los trabajadores de la empresa en el País Vasco, finalizando el periodo de consultas con acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 16/07/2.013, por el que se acordó la extinción de 42 contratos de trabajo entre ellos la demandante. Con fecha 4/12/2013 la empresa comunica a la trabajadora carta de despido con fecha de efectos de 19/12/2013, poniendo a su disposición una indemnización de 7.548,00 euros. Ombuds venía abonando a los trabajadores cantidades determinadas por conceptos exentos de cotización como son las dietas, el kilometraje y el teléfono, cantidades que eran muy parecidas todos los meses, solo había pequeñas variaciones cada mes, con independencia de si se habían realizado los gastos relativos a esos conceptos. Además proporcionaba a cada trabajador un teléfono móvil con un saldo de 40 euros mensuales, para que realizaran las llamadas que debían efectuar al comienzo y al final de cada servicio, así como para comunicar las incidencias que pudieran producirse durante cada servicio. Esta conducta ha dado lugar a numerosas denuncias por parte de los representantes de los trabajadores, y de los propios trabajadores, y a las consiguientes actuaciones de la Inspección de Trabajo.
La sentencia de instancia estima la demanda declarando la improcedencia de la extinción por causas objetivas de carácter productivo, con efectos de 19/12/2013 y condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 18.804,32 euros de optar por la indemnización. . Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de febrero de 2015 (rec 180/15 ) confirma el fallo combatido en los concretos términos que allí obran.
Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina, que articula en tres motivos. En el primero alega que hay una discrepancia judicial razonable en la consideración de las dietas y kilometraje como partidas extrasalariales por lo que dicho error se trata de un error excusable.
Para el primer motivo invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2012 (Rec 3538/11 ) que con estimación del recurso de la empresa, fija al importe de la indemnización procedente por extinción contractual en 26.030 € pero sin dar lugar a salarios de tramitación a cargo de la empresa de lo que se le absuelve, al considerar que la diferencia es debida a un error excusable.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las circunstancias valoradas, los conceptos que han provocado el error en el cálculo de la indemnización, a lo que se une que un caso se trata de un despido disciplinario con reconocimiento de improcedencia y opción a favor de la indemnización y en el otro de un despido objetivo por causas productivas. En efecto, en la sentencia de contraste se trata de determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que el empresario debe depositar en el Juzgado a disposición del trabajador para producir el efecto enervatorio -total o parcial- del abono de los salarios de tramitación ha sido excusable o inexcusable. En este supuesto, el actor venía prestando servicios para la entidad demandada, con categoría profesional de oficial 3ª, y sujeto al Convenio colectivo de empresas siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla y fue despedido disciplinariamente con reconocimiento de improcedencia y entrega de una indemnización por importe de 23.851,24 €. La sentencia de instancia estimó correcta dicha cuantía pero en suplicación se incrementa el salario con los conceptos de dietas y locomoción tras modificar los hechos declarados probados, y con ello la indemnización a 26.030 € , con condena a salarios de tramitación. La Sala IV considera, por el contrario, que el error es excusable, valorando las siguientes circunstancias: en la demanda las diferencias salariales las fundamenta el trabajador en una pretendida diferencia de categoría profesional, lo que no fue aceptado en la instancia y luego no fue cuestionado en suplicación; por primera vez en suplicación es cuando afirma el demandante que bajo el concepto de guardias se encubrían las cantidades anteriormente abonadas por la empresa en concepto de dietas y locomoción; estas cantidades se abonaban fuera de nómina y en cantidad fija mensual; se produjo en suplicación un debate jurídico sobre el concepto a que respondían las cantidades entregadas bajo el concepto de guardias y, en su caso, dietas y locomoción; se estima existe una discrepancia jurídica razonable en el cálculo efectuado por el empresario y el convencimiento empresarial de que tenían carácter extrasalarial; esta discrepancia se sometió a un procedimiento judicial en el que las partes mantuvieron con seriedad sus respectivas posturas, para quedar resueltas; No se aprecia finalidad defraudatoria y finalmente el importe consignado era de 23.851,24 € y el fijado en 26.030 - lo que supone una diferencia del 9%-.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, se trata de una trabajadora con categoría de escolta privado, que es despedido por causas objetivas y en la que se debate si las cuantías percibidas por dietas, kilometraje y teléfono tienen naturaleza salarial y si proceden los incrementos según convenio. Se estima que el trabajador ha acreditado que aquellos conceptos no responden a ningún gasto realizado por él, pues ni se ajusta a un devengo de comida o pernoctación, ni se relaciona con un kilometraje específico, siendo que respecto al teléfono, tampoco tiene correspondencia con un gasto que se haya efectuado por utilización de tal medio de comunicación. Se estima que la empresa no ha efectuado ninguna prueba en razón al pago de estos conceptos y que la exclusión en el salario regulador es debido a la voluntariedad de la demandada quien con ánimo defraudatario, intenta enmascarar partidas salariales con abonos extrasalariales, descartándose, por tanto, la existencia de una duda jurídica razonable. Asimismo, la forma de abono de los conceptos controvertidos, exentos de cotización, dio lugar a numerosas denuncias por parte de los representantes de los trabajadores, y de los propios trabajadores, y a las consiguientes actuaciones de la Inspección de Trabajo. Por otra parte, la diferencia en el abono de la indemnización es sustancialmente mayor que en la de contraste.
Para el segundo motivo invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2013 (Rec 2002/11 ) en la que se analiza la interrupción del devengo de los salarios de tramitación, consecuencia del error en consignación de la indemnización y que es declarado excusable a la vista de las diversas circunstancias valoradas: escasa cuantía; concepto retributivo litigioso; corrección de la diferencia, una vez advertida, por iniciativa del empresario. Consta que la trabajadora fue despedida disciplinariamente el 31/8/2010; dos días más tarde, el 2/9/2010, la empresa consignó judicialmente el importe de la indemnización de despido improcedente en cuantía de 3.305'93 euros; advertido error en el cálculo de la indemnización la propia empresa procedió veinticuatro días más tarde a consignar judicialmente por el mismo concepto indemnizatorio una cantidad adicional de 314'85 €, si bien la sentencia recurrida acepta que la cuantía de la diferencia se limita a 99'18 euros; y el error en la liquidación de la indemnización básica de despido denunciado por la trabajadora se refiere al incremento salarial de convenio colectivo provincial del sector, respecto del cual consta la existencia de una sentencia de conflicto colectivo. La Sala IV califica el error de excusable En primer lugar, porque el error de cálculo fue advertido y corregido motu propio por la empresa antes de que transcurriera un mes desde la consignación judicial de la indemnización asumida. En segundo lugar, la diferencia en la cuantía es de escasa relevancia, tanto en términos absolutos como sobre todo en términos relativos en el 2'65 % del total de la referida indemnización). Y en tercer lugar el referido error se refiere a un concepto retributivo polémico, que había sido objeto de sentencia colectiva dictada por un Juzgado de lo Social.
Estos hechos ninguna semejanza presentan con los del caso de autos, en el que se enjuicia un despido objetivo en el marco de un despido colectivo, y en el que se enjuiciaba el incremento del 1,6% de la Disposición Transitoria 2ª del convenio colectivo de aplicación, al haberse extinguido el contrato durante el año 2013, por lo que se postulaba que dicho incremento debía formar parte del salario regulador a efectos del despido, concluyendo la sentencia recurrida que confluyen en este despido los dos requisitos que fija la norma y que son, que se trata de un despido acaecido en 2013, concretamente el 17 de agosto, en el marco de un despido colectivo que presupone la existencia de una causa objetiva, es decir, ajena a la voluntad del trabajador, causa contemplada en el art. 51.1 ET , por lo que ha de concluirse la existencia de falta de contradicción también para este segundo motivo.
El tercer motivo de recurso unificador formulado por la recurrente postula como error excusable la diferencia del cómputo de la indemnización en cuantía inferior, debido a una discrepancia razonable, según al recurrente, en cuanto a la antigüedad del trabajador. Cita de contradicción para este tercer motivo, la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 2013, RCUD 1302/2012 . En ella, el actor comenzó a prestar servicios con contrato temporal para una de las empresas contratada por el grupo Telefónica para el mantenimiento de cabinas públicas, en el año 1994, al que siguieron otros 3 contratos temporales y uno indefinido, en el que se reconoció como antigüedad 1997 y no 1994. El actor fue subrogado hasta en cuatro ocasiones constando como antigüedad 1997. Como consecuencia de la extinción por causas objetivas por la última de las empresas del contrato del actor, la empresa calculó la liquidación tomando como antigüedad 1997, considerando el trabajador que debía ser tenida en cuenta como antigüedad 1994. La Sala IV confirma la sentencia de suplicación que exoneró a la empresa del pago de salarios de tramitación a que había sido condenada en instancia tras la declaración de improcedencia del despido, por entender que la empresa no tenía ninguna intención de perjudicar al trabajador, ya que realizó el cálculo de la liquidación teniendo en cuenta la antigüedad que se le había reconocido al trabajador por las diferentes empresas contratistas, habiendo incluso reconocido la empresa que había cometido un error, por lo que éste debe considerarse excusable lo que exime del pago de salarios de tramitación.
De la comparación efectuada se desprende que no concurre la pretendida contradicción al ser diferentes los supuestos de hecho y los extremos acreditados. En efecto, en la sentencia de contraste consta que la complejidad de las sucesión de contratos, las diversas empresas intervinientes, y las discrepancias jurídicas que dieron lugar a distintas interpretaciones sobre la antigüedad en relación a otros trabajadores en análoga situación al allí demandante, anudado al hecho de la no oposición del accionante a las diversas antigüedades que le iban siendo reconocidas por las distintas empresas, llevaron al ánimo de la Sala a declarar que el error debía ser calificado como inexcusable. Se valora especialmente la postura procesal de la empleadora puesto que reconoce haber cometido un error no impugnado en este extremo en suplicación la sentencia de instancia; y el convencimiento inicial sobre lo adecuado de la fecha de antigüedad del demandante. Y esas concretas circunstancias en las que sustenta la sentencia de contraste su decisión, son extrañas a la sentencia recurrida.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la mercantil recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, e imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Óscar Mancebo Gutiérrez, en nombre y representación de OMBUDS CÍA DE SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 24 de febrero de 2015, en el recurso de suplicación número 180/15 , interpuesto por OMBUDS, CÍA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao de fecha 6 de agosto de 2014 , en el procedimiento nº 76/14 seguido a instancia de Antonia contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS, Encarna , Vidal , Juan Ignacio , Marcelina , Arturo , Serafina , Almudena , Donato , Genaro , Laureano , Pio y FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
