ATS 788/2016, 21 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 23 de noviembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 63/2015, dimanante del procedimiento abreviado 1/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Picassent, por la que se condena a Carlos Daniel, como autor, criminalmente responsable, de un delito de abusos sexuales a menor de trece años, previsto en el artículo 183.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximarse a la menor Basilio. a distancia inferior a 50 metros, a su domicilio o cualquier otro lugar, que frecuente, así como prohibición de comunicarse con ella por sí o por terceros por cualquier medio, durante el mismo periodo, así como al pago de las costas procesales y a una indemnización de 1.000 euros a favor de Dolores., en representación de Basilio.

Uno de los Magistrados que componían Sala emitió voto disidente estimando que no se habían probado los hechos objeto de acusación o que, en todo caso, merecería la calificación de una falta de vejaciones injustas.

Contra la mencionada sentencia, Carlos Daniel, bajo la representación procesal de Doña Esperanza Azpeitia Calvín, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercero, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que las declaraciones de la menor y de su madre no reúnen las mínimas condiciones para que se les conceda credibilidad, habiendo incurrido en numerosas contradicciones.

   Añade que se puso de manifiesto que la madre de la menor ya había formulado denuncia en casos análogos, que se archivaron por los Juzgados de Instrucción correspondientes; que el agente al que se le requirió que accediese al lugar, en primer lugar, manifestó que se le dio aviso por quebrantamiento de una medida de alejamiento, que era, sin embargo, inexistente y que, en principio, no creyó a la denunciante, cuando le dijo lo que había ocurrido; que la menor no recordaba nada, cuando la Fiscal le interrogó sobre los hechos; y que el acusado es una persona de avanzada edad y con graves discapacidades.

2. Esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014)

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que en fechas anteriores al 26 de julio de 2014, cuando Basilio., de once años de edad, se dirigía al establecimiento Consum, sito en la avenida Sur de Picassent, el acusado Carlos Daniel, quien habitualmente se encontraba apostado en el escalón situado delante del escaparate de ese comercio, le dijo a aquélla expresiones como "guapa", "te lo voy a comer todo", al tiempo que le miraba de arriba a abajo. La tarde del día 25 de julio de 2014, Basilio. llegó al Supermercado, y al pasar a la altura del acusado, aprovechando éste un descuido de la menor, que se había agachado para atarse los cordones de las zapatillas, para tocarle en los glúteos, apretándoselos, marchándose Basilio. del lugar, corriendo.

   La tarde del día siguiente, y estando el acusado sentado en su lugar habitual, al llegar Basilio. a la altura de la entrada del Supermercado, a donde se dirigía a comprar azúcar, le dijo "te voy a follar".

   La Sala fundamentó su pronunciamiento condenatorio en la valoración de las declaraciones de la menor, de su madre, de los agentes actuantes y del propio acusado.

   En el acto de la vista oral y según la percepción de la Sala de instancia, Basilio, marcadamente nerviosa, hasta el punto de que se tuvo que acordar la suspensión momentánea de su declaración para que se serenase, relató los hechos. Estos, abreviadamente, consistían en que siempre que pasaba o se dirigía hacia el supermercado Consum, el acusado, que se encontraba allí sentado de forma habitual, le espetaba expresiones como "guapa" o "te lo voy a comer todo", y que, en concreto un día, en que ella se agachó porque llevaba los cordones de las zapatillas sueltas, Carlos Daniel aprovechó para agarrarle el trasero, escenificando en el acto de la vista oral, la menor cómo el acusado lo hizo. Finalmente, dijo que, al día siguiente, al pasar por el mismo sitio, le agarró por el brazo y le dijo que "le iba a follar" y que, a partir de ese día, le contó lo sucedido a su madre, que formuló denuncia.

   La declaración de la menor, en segundo lugar, se complementaba con la de su madre, que manifestó que, a raíz de lo que le contó su hija, formuló denuncia, en la que no pudo señalar la identidad del acusado, porque la ignoraba, pero que a los dos días, caminaba con sus hijas, entre ellas, Basilio., por las inmediaciones del Supermercado, cuando ésta le avisó de que la persona que le había toqueteado se encontraba sentada a la puerta. La testigo manifestó que, inmediatamente después de que su hija le señalase al acusado, lo puso en conocimiento de los agentes.

   A su vez, las declaraciones de las anteriores tenía continuación lógica en la de los agentes actuantes de la Policía Local, que manifestaron que la madre de Basilio. requirió su presencia y les contó que había formulado denuncia ante la Guardia Civil contra una persona que había realizado tocamientos a su hija y que, esta persona, de la que no sabía otro dato, estaba en aquel momento sentada a las puertas del Supermercado mencionado. Los agentes siguieron relatando que a la menor se le veía muy afectada y nerviosa, y que, cuando le hablaron al acusado, éste en principio negó conocer tanto a la madre como a la menor, para, acto seguido y para perplejidad de los agentes, hacer referencia a circunstancias personales de la madre de Basilio., como que sabía que tenía muchas hijas y que carecía de trabajo.

   La Sala consideró que la declaración de la menor, por las condiciones en que se prestó, reunía notas de credibilidad. No apreciaba contradicciones relevantes, sino las propias de la evocación personal de los hechos, en público y sin previa preparación. No apreciaba tampoco la existencia de ninguna razón que apuntase a una denuncia espuria. Es cierto que la defensa del acusado había mantenido que la madre de Basilio., en situación económica apurada, buscaba con la denuncia obtener dinero. Sin embargo, la propia mecánica de los hechos, tal y como se había desvelado, y su entidad no daban paso a estimar esta alegación suficientemente fundada. Por otra lado, la Sala advertía que era verdad que la testigo principal, esto es, la propia Basilio. fue mucho más parca en su relato en plenario que en instrucción, pero consideraba que el ambiente y las circunstancias eran más propicias en este último acto que en el primero y que no era esta una situación inusual.

   De todo lo relatado, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012, 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de la menor Basilio., de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación, se deduce que no debió tenerse por probado el hecho consistente en que existiera acto alguno de abuso sexual hacia la menor. Reitera su adhesión a los razonamientos de la Magistrada disidente, que constan en el voto particular y reproduce de nuevo los mismos argumentos que en el motivo anterior.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim.; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015)

3. El recurrente señala en su escrito de preparación los folios 2 a 27, en los que obran diferentes diligencias de atestado; el folio 29, en el que obra informe negativo de antecedentes penales; el folio 32, en el que consta diligencia de prueba consistente en la declaración de la madre de la menor; el folio 35 en el que consta la declaración de Carlos Daniel; el folio 36, en el que consta el auto de libertad; el folio 42, en el que consta la diligencia negativa practicada en la persona del recurrente; el folio 56, en el que consta la declaración de Dolores.; y los documentos e informes médicos aportados por su defensa el inicio de la vista oral y el soporte de audio/vídeo en su totalidad.

Los documentos señalados, en su mayor parte, no alcanzan esta consideración, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala. Así, no reúnen este carácter ni las diligencias de atestado ni las declaraciones de testigos y del imputado, las primeras, por ser diligencias policiales, encaminadas a dirigir la investigación ( STS de 11 de octubre de 2012) y las segundas, por ser prueba personal, en cuya valoración juega un papel esencial la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica (por todas, SSTS de 31 de mayo de 2011 y de 30 de septiembre de 2015). Tampoco tiene esta consideración el soporte digital de la grabación de la vista oral ( SSTS de 28 de abril de 2011 y de 11 de octubre de 2012). Respecto a los informes médicos, aportados al inicio de la vista oral, la jurisprudencia de esta Sala los ha excluido, en línea de principio, también de la condición de documentos, porque, ratificados en plenario, son objeto igualmente, de percepción directa e inmediata por el Tribunal enjuiciador. Excepcionalmente, y en aras a hacer más efectiva la proscripción de la arbitrariedad que consagra el artículo 9 de la Constitución, se ha reconocido la posibilidad de que puedan fundamentar la vía del error de hecho, cuando concurren las siguientes circunstancias: a) cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como la base única de los Hechos Probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altera relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 388/2011, de 19 de mayo).

En el presente caso, los informes en cuestión no reúnen la nota de literosuficiencia. Acreditan el estado físico del acusado que, como dice el tribunal a quo, no tiene incidencia en los hechos. Sin perjuicio de los padecimientos que se describen y la discapacidad de la que está afectado, el propio Carlos Daniel admitía que se sentaba en el poyete o escalón existente a la entrada del supermercado Consum. Por otra parte, los hechos que se le incriminan no implican un esfuerzo considerable que, pese a su discapacidad, no pudiese realizar.

Por otra parte, aunque con contenido ajeno al motivo invocado, el recurrente se ampara en las dudas y reflexiones que exterioriza la Magistrada disidente. Por un lado, la Magistrada estimaba que la menor no había dado, a su juicio, un relato estructurado, por su edad o por la delicada situación que ello implica ante un Tribunal de Justicia. Secundariamente, la Magistrada estimaba que los hechos, por su levedad, deberían de admitirse como probados calificarse como constitutivos de una falta de vejaciones.

Las dudas de la Magistrada, al igual que la convicción de los Magistrados que forman mayoría, se derivan de su percepción directa de la prueba, en la que esta Sala no puede entrar, por la razón preeminente de que no ha presenciado la práctica de esa prueba. Por este mismo motivo, no puede decantarse ni por una ni por otra, sino simplemente verificar si los razonamientos expresados por la mayoría son lógicos y nacen de un ejercicio discreto del raciocinio y no son fruto de la arbitrariedad. Como se ha expuesto anteriormente, en el presente supuesto, los juicios valorativos del Tribunal de instancia son concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

En lo que se refiere a la calificación de los hechos, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, los tocamientos de claro contenido sexual como los que se declaran probados en estos autos integran un delito de abuso sexual.

En el presente supuesto, el propósito libidinoso del acusado fluye de la propia descripción de los hechos declarados probados, la conducta del recurrente y las expresiones que la acompañan, todas ellas de carácter sexual evidente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal.

1. Sostiene que no hubo actos de tocamiento, sino que lo único demostrado es que se dirigió a la hija de la denunciante, diciéndole "guapa". Añade que existen dudas más que razonables de que la denuncia no tuviera sino una justificación económica y que resulta poco creíble que los hechos probados pudiesen haber sido cometidos por el recurrente, habida cuenta de sus graves discapacidades, en concreto, su necesidad de estar conectado a una botella de oxígeno en su vivienda y su minusvalía de un 71%.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014).

3. El motivo planteado exige riguroso respeto a la declaración de hechos probados, en la que se refiere que el acusado, el día 25 de julio de 2012, se encontraba sentado en el escalón del escaparate del supermercado Consum, sito en la Avenida del Sur de Picassent y que, en determinado momento, pasó por allí Basilio. de once años de edad, a la que dirigía distintas expresiones cuando se cruzaba con ella, y que, aprovechando que en ese momento, la menor se agachó para atarse los cordones de las zapatillas, aquél le agarró con fuerza, estrujándolos, sus glúteos.

Este hecho, de marcado carácter sexual, como corresponde a las expresiones que asimismo había proferido a la menor, constituye, evidentemente, un tocamiento cuya calificación, según lo expuesto, es la de abuso sexual, del artículo 183 del Código Penal.

El recurrente reproduce de nuevo su alegación, insinuando que no puede descartarse una motivación puramente económica en la denuncia. La Sala descartó esta posibilidad, carente de cualquier otro indicio o dato que así lo respaldase. Igualmente, las referencias al estado de salud en que Manuel se encontraba tampoco constituye un óbice insalvable. Debe advertirse que el propio inculpado reconoce que, normalmente, se sentaba en ese poyete o escalón y que se dirigía a las mujeres que paseaban por allí. En definitiva, los hechos que se le imputaban no implicaban una gran dificultad en su ejecución.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia se dicta la siguiente: