ATS 787/2016, 21 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de 8 de junio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 2014/2015 , dimanante de las diligencias previas 1378/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de El Puerto de Santa María, por la que se condena a Amador , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia, con uso de embarcación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de 2.952.000 euros con arresto subsidiario de 30 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Amador , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Rosch Iglesias, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 370.3º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21.2º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que la prueba practicada es insuficiente para dictar sentencia condenatoria. Argumenta que en todo momento ha sostenido que, pese a que la titularidad registral de la embarcación le correspondiese, se encargaba únicamente de limpiar el barco y que jamás lo ha usado ni patroneado. Estima que este único dato no es determinante ni suficiente. Añade que el nombre de la persona que aparece como que accedió con la embarcación al puerto, fue otra persona, según consta en el folio 63. Tras un profuso estudio de las pruebas practicadas y de las diligencias procedimentales, considera que solamente se ha contado en su contra con el indicio citado y no con indicios plurales.

2. Esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado, Amador , adquirió el 21 de septiembre de 2009 una embarcación de la marca Zenit modelo 610, con 5,99 metros de eslora, 2,25 de manga y 1,18 con metros de puntal, motor fuera borda y con un doble fondo; y que el día 19 de noviembre de 2009, contrató el izado de la embarcación en el Puerto Deportivo Sherry, localidad de El Puerto de Santa María. En el interior de la embarcación, se encontraron 573.202 gramos de hachís con THC de 13,2% y 123.496 gramos con THC del 12,7%, ocultos en el doble fondo. El valor tasado de la droga intervenida era de 984.000 euros aproximadamente.

El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria, estimando que el acusado era el propietario y el usuario habitual de la embarcación y que la droga intervenida le pertenecía, poseyéndola para su distribución a terceros.

Advertía, así, la Sala que, en el Registro de Buques de la Capitanía Marítima de Sevilla, era él quién figuraba como propietario de la embarcación, al haberla adquirido por compraventa y, en segundo lugar, que también constaba, documentalmente, que el día 26 de noviembre de 2009, esto es, poco antes del hallazgo de la sustancia a bordo, fue el que contrató el izado con grúa de la embarcación desde el agua, su asiento en remolque y su depósito en el interior del Puerto Deportivo de El Puerto. En tercer lugar, también constaba documentalmente que quién firmó el control de salida de Puerto Sherry el 20 de agosto de 2009 fue el acusado y también quién, a su vez, firmó en el control de llegada el día 28 del mismo mes.

Complementaban este bagaje probatorio, las declaraciones de los agentes que observaron la operación de izado a tierra y que la vigilaron durante varios días. Estos mismos agentes indicaron a la Sala enjuiciadora que la existencia del doble fondo era patente, pues en la parte de la cubierta, estaban sueltos los tornillos y se veían, por la hendidura, las pastillas de hachís.

De lo anterior, deducía el Tribunal que el acusado no sólo era el propietario legal de la embarcación, sino también el usuario normal de la misma. Consecuentemente, la existencia de la droga, que no podía ser ignorada por el acusado, le pertenecía y, lógicamente, no podía sino poseerla para favorecer su consumo.

El acusado blandió ante la Sala que él era analfabeto y que no sabía lo que firmaba y que no podía ser la persona que hubiese sacado de puerto la embarcación en agosto, por la misma razón, esto es, porque, al carecer de estudios y ser analfabeto, no podía obtener el título de Patrón de Yate. Observaba la Sala que constaba en las actuaciones que el recurrente había estado escolarizado y que obraba incorporado al procedimiento un libro de escolaridad, en el que constaba que recibió la formación correspondiente a la primera etapa de la Educación General Básica y que obtuvo la cualificación de oficial de segunda. Además, en el Libro, constaban notas de calificación suyas de septiembre de 1982, de suficiencia. Respecto a la segunda alegación, hacía advertencia la Sala que el hecho de carecer de titulación no le impedía que supiese y pudiese tripular la embarcación, particularmente, cuando estaba acreditado que acompañaba a su hermano, que sí tenía el título preciso y que el acusado tenía antecedentes penales por conducir sin la habilitación necesaria. Por último, la Sala destacaba que el acusado aseguraba, como única explicación, que el verdadero propietario de la embarcación era un tal Paco, del que no conocía otra circunstancia, que la de que frecuentaban el mismo bar y del que no poseía otro dato que un número de teléfono móvil, cuyas llamadas nunca respondía. La Sala consideraba esta explicación carente de todo sentido y credibilidad.

De cuanto se ha reseñado, se deduce que la Sala enjuiciadora ha contado con prueba de cargo bastante. Como señalan las recientes sentencias de esta Sala de 29 de Mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Los indicios atendidos convergen en señalar al acusado como el propietario y usuario de la embarcación. Su alegación de que no sabe leer no se compadece con lo que se acreditaba documentalmente. La afirmación de que carecía de la titulación precisa también adolecía de debilidad convictiva. La carencia de titulación es un obstáculo legal o formal a la conducción o tripulación de una embarcación, pero no un obstáculo material o real, sobre todo en personas que tienen la posibilidad de adquirir la pericia necesaria, como le acontecía al acusado, cuyo hermano disponía de titulación y de embarcación.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del tipo agravado de extrema gravedad por utilización de buque del artículo 370.3º del Código Penal .

1. Considera que se hace una interpretación extensiva del concepto de buque, contra reo, pues la embarcación en la que se encontró la droga, de la marca "Zenit", modelo 610, tiene unas dimensiones de 5,99 metros de eslora, 2,25 de manga y 1,18 de puntal, y que, con sus características, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, no cabe encuadrarle en ese concepto. Afirma que se trata de una embarcación de recreo no apta para el transporte, que no tiene diferentes pisos o cubiertas y que, en modo alguno, es adecuada para realizar grandes trayectos fluviales.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. La Sala de instancia, de inicio, recordaba que, efectivamente, conforme al Acuerdo del Pleno de esta Sala de 25 de noviembre de 2008, redactado en relación a la hiperagravante existente en el artículo 370 del Código Penal , antes de la entrada en vigor de la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, el Tribunal Supremo mantenía la doctrina de que no toda embarcación encajaba en el concepto de buque, sino aquellas que tuviesen una cubierta al menos, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad, contando con propulsión eólica o propia.

Pero, esto no obstante, aplicando la doctrina expuesta, perfilada por otras numerosas sentencias de esta Sala, consideraba que la embarcación a la que se ceñían las presentes actuaciones sí alcanzaba esa categoría. Observaba, en primer término, que no se trataba de las denominadas embarcaciones semirrígidas o zodiacs, sino un auténtico barco con las dimensiones señaladas en el Fundamento Jurídico anterior, con un número permitido de ocupantes de seis, con propulsión propia mediante un motor Yamaha de una potencia de hasta 115,06 caballos de vapor y con una cubierta y habitáculos independientes. Así lo concluyó el Tribunal a la vista del reportaje fotográfico obrante en actuaciones y de las declaraciones de los agentes actuantes. Su espacio era tan adecuado que se le pudo practicar un doble fondo, en el que se llegaron a almacenar hasta casi setecientos kilos de hachís.

Los razonamientos del Tribunal de instancia son correctos. Las características puestas de relieve en la vista oral ponen de manifiesto que la embarcación utilizada en el presente supuesto reunía las notas para considerarla un buque, a los efectos del artículo 370.3º del Código Penal .

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error:

   i) el dictamen número NUM002 , en el que obra el informe pericial tóxicocapilar de 10 de marzo de 2010, por el que se acredita un consumo muy elevado a sustancias que causan grave daño a la salud, al menos seis meses antes de la extracción de muestra de cabello para la práctica del análisis;

   ii) el oficio del Centro Penitenciario II de El Puerto de Santa María, por el que se constata que ya en el año 2002, recibió tratamiento con metadona;

   iii) El dictamen forense efectuado por los médicos forenses con NIP NUM000 y NUM001 , que concluyen que el recurrente padece un trastorno antisocial de la personalidad.

   Aduce que estos documentos demuestran que padecía en el momento de los hechos una dependencia a cocaína y, a su consecuencia, un trastorno antisocial, que debería dar lugar a la apreciación de la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal o con la atenuante analógica simple del artículo 21.7º del mismo texto legal .

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Los documentos citados por la parte recurrente o fueron debidamente valorados por el Tribunal de instancia o no acreditaban meridianamente que hubiese incurrido en error. Así, destacaba la Sala de instancia que el trastorno antisocial alegado se evidenciaba solamente por el informe del médico forense elaborado por los peritos de número de identificación personal NUM000 y NUM001 , a cuya ratificación la defensa del acusado renunció en el acto de la vista oral. La Sala hacía constar que en ese dictamen, se plasmaba que, además de los informes psicosociales de su estancia en el Centro de Menores, sólo se evidenciaba unos rasgos de personalidad, que conformaban un trastorno de personalidad, pero, al tiempo, se hacía constar que sus facultades cognitivas y volitivas permanecían incolumes.

   En general, esta Sala siempre ha mantenido el criterio de negarle valor atenuatorio a las simples psicopatías o trastornos de personalidad ( STS 467/2012, de 11 de mayo ), si no van acompañados de trastornos neuróticos o a otras patologías que confluyan en la personalidad del sujeto, alterando su capacidad intelectiva y volitiva en la conducta realizada. Por otra parte, la reiterada jurisprudencia de esta Sala ha establecido, de forma reiterada, que la simple existencia de un trastorno de personalidad no puede considerarse determinante de una merma de la capacidades propias de la imputabilidad, si no van acompañados de un auténtico padecimiento morboso que afecte realmente a aquéllas.

   En definitiva, los documentos citados pueden acreditar que el recurrente padece un trastorno de personalidad, que como se ha dicho no afecta a sus capacidades propias, e incluso que es consumidor de sustancias estupefacientes, pero no que sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas estén mermadas.

   Con respecto al consumo de drogas esta Sala ha recordado que para la apreciación de la atenuante de grave adicción, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de sus facultades volitivas, intelectivas y cognitivas (por todas, STS 316/2011 de 16 de abril y 578/2008, de 1 de diciembre ); lo que, como hemos dicho, no consta.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º en relación con el artículo 20.2º del mismo texto legal .

1. Manifiesta que, además del dictamen emitido por los médicos forenses, acreditando la existencia de un trastorno antisocial de la personalidad, obra en actuaciones el informe pericial tóxico capilar de 10 de marzo de 2010, en el que se hace constar un consumo muy elevado de cocaína y hachís, desde, al menos, seis meses antes de la extracción de la muestra de cabello, esto es con anterioridad a los hechos. Alega que consta, así mismo, en actuaciones que el acusado tuvo, desde una temprana edad, problemas de adicciones derivados de ese consumo de sustancias estupefacientes. Así resulta del oficio de 16 de mayo de 2015, expedido por el Centro Penitenciario Puerto II de El Puerto de Santa María, donde figura que recibió tratamiento con metadona ya en el año 2002.

   Por todo ello, estima que debería apreciarse la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2º o, subsidiariamente, la atenuante analógica del artículo 21.7º del mismo texto legal.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

3. El motivo se formula como correlato y consecuencia dialéctica del anterior. No existe en el relato de hechos probados base fáctica alguna que permita la apreciación de la atenuante invocada en cualquiera de sus grados. Como se ha señalado anteriormente, la apreciación de una circunstancia, ya sea atenuante, agravante o eximente requiere la plena acreditación de la base fáctica que le sirve de fundamento. Así mismo, la circunstancia atenuante de grave adicción a la drogas exige la acreditación no sólo del consumo, sino también de su incidencia en las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas del sujeto; lo que no consta en el caso de autos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. Considera que debería haberse apreciado esta atenuante como muy cualificada. Esencialmente, sostiene que la causa se incoó el 16 de noviembre de 2009 y que el 22 de octubre de 2010, se dictó auto de transformación de las diligencias previas por los trámites previstos para el procedimiento abreviado, por lo que, desde el inicio de la llamada fase intermedia, hasta la vista oral, transcurrieron más de cinco años.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo )

3. La Sala de instancia estimó que las paralizaciones denunciadas por la parte recurrente, que aceptaba como tales, eran constitutivos de una atenuante simple de dilaciones indebidas, desechando su consideración como muy cualificada.

La respuesta dada por el Tribunal de instancia resulta acertada. La atenuante recogida en el artículo 21.6º del Código Penal exige, para su apreciación, que las dilaciones constatadas sean excepcionales, lo que conlleva a que, para que alcance la entidad de una muy cualificada, sería preciso que fuesen "extraordinariamente excepcionales", lo que no concurren en el presente caso.

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2015 , con cita de la STS de 21/02/2011 , para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6 CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

Procede, por ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: