STS 1119/2016, 18 de Mayo de 2016

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, se ha seguido el recurso nº 1271/2008 , promovido por: (1) la Comunidad de Propietarios " EDIFICIO000 " representada por la Procuradora Dª. Marta García Solera; y (2) D. Jacobo representado por el Procurador D. Feliciano García Recio, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Málaga, de fecha 30 de octubre de 2008, que procedió a la aprobación definitiva mediante silencio administrativo positivo del Estudio de detalle del inmueble sito en PASEO000 número NUM000 ( DIRECCION000 ).

En el expresado recurso, la Sala de instancia dictó sentencia el 14 de octubre de 2014 , cuya fallo es del siguiente tenor literal:

"PRIMERO .- Estimar los recursos contencioso-administrativos interpuestos por los Procuradores de los Tribunales Dª Marta García Solera y D. Feliciano García Recio en nombre y representación, respectivamente, de la Comunidad de Propietarios " EDIFICIO000 " y de Don Jacobo contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Málaga de 30 de octubre de 2008, por el que se certificaba la aprobación definitiva por silencio administrativo positivo del Estudio de Detalle PP/05 del inmueble sito en el PASEO000 número NUM000 ( DIRECCION000 ), declarando la nulidad del mismo".

SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la mercantil PIQUIO S.A., se presentó escrito de preparación del recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante decreto del Secretario Judicial de la Sala de instancia de 17 de diciembre de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo en nombre y representación de PIQUIO S.A., formulando el 10 de febrero de 2015 escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras aducir los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala: ".. . tenga por personada a mi representada ante la misma, y por formalizado ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DE RECURSO DE CASACIÓN frente a la sentencia nº 1945/2014, de 14 de octubre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (en pleno) con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el Procedimiento Ordinario nº 1271/2008, se admita, y previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que se case la impugnada, declarando ajustado a Derecho el Estudio de Detalle ".

Asimismo, fueron presentados escritos por los Procuradores D. Antonio Orega Fuente, D. Vicente Ruigómez Muriedas y D. Guillermo García San Miguel Hoover, en nombre y representación, respectivamente, de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , Ayuntamiento de Málaga y de D. Jacobo , a quienes se les tuvo por personados y parte, en calidad de recurridos, en virtud de diligencia de ordenación de 11 de febrero de 2015.

Por auto de esta Sala -Sección Primera- de 11 de julio de 2015 , de acordó:

" LA SALA ACUERDA : Primero. - No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso propuesta por las partes recurridas, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y D. Jacobo .

Segundo. - Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PIQUIO S.A. contra la Sentencia de 14 de octubre de 2014, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1271/2008 ; y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Con imposición a las recurridas ---la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y D. Jacobo --- de las costas procesales causadas en este incidente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la LRJCA , fija en 1.000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrente a cada una de las recurridas por todos los conceptos.

Mediante diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2015, fueron convalidadas las actuaciones practicadas, acordándose en dicha diligencia la entrega de copia del escrito de interposición a las partes recurridas a fin de que en el plazo de treinta días, formalizasen sus escritos de oposición.

Dicho trámite fué evacuado por los Procuradores D. Guillermo García San Miguel Hoover y D. Antonio Ortega Fuentes en nombre y representación de D. Jacobo y de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y, habiendo transcurrido el plazo concedido a la representación procesal del Ayuntamiento de Málaga, se le tuvo por decaído de su derecho a formular oposición al recurso de casación.

Por providencia de 11 de marzo de 2016, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de abril de 2016, fecha en que efectivamente, tuvo lugar, continuando la deliberación hasta el 4 de mayo.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en el presente recurso de casación nº 167/2015 la sentencia que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó el 14 de octubre de 2014, en su recurso nº 1271/2008 , que estimó los formulados por la Comunidad de Propietarios " EDIFICIO000 " y por D. Jacobo contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Málaga, de 30 de octubre de 2008, por el que se procedió a la aprobación definitiva por silencio administrativo positivo del Estudio de Detalle del inmueble sito en PASEO000 nº NUM000 - DIRECCION000 -.

La sentencia recurrida, después de recoger y analizar la jurisprudencia relativa a la obligación de adaptación de las construcciones al ambiente, recogida inicialmente como norma legal de directa aplicación en el artículo 73 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , y de examinar con detalle la prueba planteada, señala en sus fundamentos quinto y sexto lo siguiente:

QUINTO .- Pues bien, llegados a este punto nos encontramos con que ante la necesidad de poner en relación los datos fácticos, que han quedado descritos en el fundamento jurídico anterior, con todo aquello que hemos venido manteniendo en el fundamento segundo de la presente sentencia ; que no es sino la jurisprudencia existente en relación con la aplicación directa de los preceptos que tanto en la Ley del Suelo como en el Reglamento de Planeamiento, en relación con la obligación de adaptación de las construcciones al ambiente que, tal y como señalábamos, se encuentra condicionada a una prueba clara y contundente de los elementos fácticos concurrentes.

Y , en tal sentido, hemos de señalar que esta Sala estima que, de la prueba practicada en los autos, concretamente de la documental consistente en el expediente administrativo donde tienen reflejo los informes referidos; asimismo de la pericial practicada a instancia de la actora, igualmente de las testificales-periciales en las que, básicamente, vienen a ratificarse los informes , obrantes en dicho expediente , por los técnicos que los suscribieron, podemos concluir en que ha quedado acreditado, y puede deducirse , con claridad, y valorando , conjuntamente , todos los datos fácticos expuestos, que el instrumento de planeamiento aprobado por silencio y que constituye el objeto del presente recurso, supone una importantísima afección tanto del paisaje como del entorno dentro del conjunto que constituye " DIRECCION000 ".

Y todos esos datos fácticos acreditados en los autos enlazándolos, conforme a las normas que nos impone el principio de valoración conjunta de la prueba, nos lleva , irremediablemente, a dicha conclusión; siendo de resaltar , a mayor abundamiento, que varios de los informes que fueron ratificados en las referidas pruebas testificales han sido realizados por Técnicos del Ayuntamiento demandado.

No habiendo propuesto ni la demandada ni la co- demandada prueba alguna que pueda llevarnos a desvirtuar la anterior conclusión.

QUINTO .-Concluyendo de todo lo que hemos venido exponiendo que se evidencia con claridad que la aprobación por silencio del Estudio de Detalle es incoherente con la realidad del punto o lugar al que se refiere, porque viene a atentar a la armonía paisajística y constructiva del conjunto del que tratamos y se encuentra, escasa o impropiamente razonada, al no analizar otras alternativas más congruentes con el respeto a dicha armonía y que configura la tipología del mismo.

Y ha quedado acreditada y evidenciada, también la aplicabilidad de los preceptos señalados y de los que partíamos en la presente sentencia, cuya prevalencia en su aplicación ha sido declarada, tal y como hemos venido repitiendo, contundente y reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de lo que resulta la innecesariedad ,al partir de dicha premisa básica de adentrarnos en los concretos planteamientos, que además quedan englobados en la misma premisa, que realizan las partes relativos a la prevalencia del Catálogo sobre la Ordenanza en relación con la interpretación del Plan General , así como a la cuestión relativa a la aprobación por silencio, porque, repetimos, no van, sino, dentro de dicho planteamiento general.

Resultando de todo lo expuesto la procedencia de estimar el recurso contencioso-administrativo contra la actuación administrativa presunta descrita en el fundamento jurídico primero de la presente

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Contra esa sentencia ha interpuesto recurso de casación la entidad mercantil PIQUIO S.A., no así el Ayuntamiento de Málaga que aprobó el Estudio de Detalle anulado, en el que esgrime cinco motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1988, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

1. Por infracción del artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto consagra el principio de jerarquía normativa.

2. - Por infracción del artículo 73 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y del artículo 98 del Reglamento de Planeamiento .

3. Por infracción de las reglas de la sana crítica - artículos 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - en la apreciación arbitraria e irrazonable de la prueba practicada.

4. - Por valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico: aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos-jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables.

5. - Infracción de los artículos 207 y 345 a 347 de la Ley de Enjuiciamiento civil por admisión indebida de la ampliación del objeto de la pericial judicial, que permitió a la actora la reconstitución de la misma a favor de sus intereses, con aquiescencia de la Sala de instancia.

Procede con carácter previo al examen de los referidos motivos, efectuar unas consideraciones muy generales en relación con las causas de inadmisión aducidas por la representación procesal de la entidad mercantil recurrida en casación, sin perjuicio de las que con posterioridad se realicen al examinar en concreto algunos de los motivos de casación.

Con carácter general denuncia: (1) Ausencia de juicio de relevancia, que ya fué rechazada por auto de la Sección Primera de ésta Sala de fecha 11 de junio de 2015 , a cuya fundamentación nos remitimos; (2) Desestimación en el fondo de otros recursos, sustancialmente iguales, que tampoco puede tomarse en consideración ya que la recurrida se limita a citar una única sentencia de éste Tribunal Supremo que transcribe, sin efectuar por otra parte consideración alguna sobre las identidades existentes entre dicha resolución y la ahora recurrida en casación y (3) carencia de interés casacional, que resulta asimismo rechazable ya que nos encontramos ante una disposición de carácter general, y sabido es que el Estudio de Detalle constituye, en expresión acuñada por la jurisprudencia de ésta Sala, el último eslabón de los instrumentos de ordenación,

En el primer motivo de casación se denuncia infracción del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto consagra el principio de jerarquía normativa. Se aduce que el debate debe plantearse en términos de jerarquía normativa entre el Estudio de Detalle objeto de impugnación y el Plan General de Ordenación Urbana del que dimana, por la sencilla razón de que los artículos 73 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 98 del Reglamento de Planeamiento no pueden ser aplicados por estar derogados.

En éste sentido señala que el citado artículo 73 fué derogado expresamente por el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, en cuyo artículo 138 se preveía lo mismo que en aquel artículo 73.

Ciertamente el artículo 138 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 fué declarado inconstitucional por la STC 61/1997, de 20 de marzo , sólo por su calificación supletoria, ya que el Estado no puede dictar normas supletorias con tal exclusivo propósito allí donde carece de competencias sobre la normas, como es el caso del urbanismo.

No sucede lo mismo con el artículo 138 b) del citado Texto Refundido de 1992, pues si bien es cierto que ésta última disposición fué derogada, como señala la entidad recurrente, por la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones , y ésta a su vez por la Ley 8/2007, de 28 de mayo, tal precepto ha sido incorporado, en virtud de lo dispuesto en su disposición final segunda , al artículo 10.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, vigente en la fecha de la aprobación del Estudio de Detalle impugnado, por lo que no puede aceptarse la conclusión a la que llega la recurrente, y que constituye el fundamento del motivo, de que "el artículo 73 del TRLS de 1976 es inaplicable, sin que ese precepto tenga parangón en la normativa urbanística estatal vigente al tiempo de aprobación del Estudio de Detalle".

La incorporación del texto del artículo 73 b) de la Ley del Suelo de 1976 , a través del juego de las disposiciones de las posteriores leyes del Suelo, al artículo 10.2 del Texto Refundido de 2008, deja sin contenido éste primer motivo de casación, dado que dicho precepto constituye una de las razones fundamentales de la estimación de la demanda.

En todo caso, ninguna consideración debe efectuarse en relación con las cuestiones derivadas de la Ley 7/2001, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía ni con la existencia o no de controversia del P.G.O.U. de Málaga con el Estudio de Detalle objeto de impugnación atendiendo a su naturaleza autonómica, y por tanto excluidas de la vía casacional en la que ahora nos encontramos.

Vamos a examinar conjuntamente los motivos segundo, tercero y cuarto, dada su íntima conexión, al cuestionarse en los mismos, desde distintos puntos de vista la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia.

Interesa, ante todo, recordar que ésta Sala tiene reiteradamente declarado que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos que se relacionan en el artículo 88.1 de la Ley de ésta Jurisdicción . Las excepciones a esta regla general tienen carácter restrictivo por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por éste Tribunal Supremo. Al contrario, la revisión de la valoración de la prueba en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo por tanto carga de la prueba recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a éste Tribunal llevar a la convicción de que así efectivamente ha sido - SSTS de 17 de febrero y 28 de diciembre de 2012 -.

No obstante, antes de proceder al examen de las cuestiones relativas a la prueba propiamente dicha, conviene efectuar alguna consideración específica en relación con las alegaciones relativas, de una parte, a que al situar la sentencia la ratio decidendi en el artículo 73 del TRSL de 1976 ha desplazado los términos del debate procesal, privando "a mi representada de poder desarrollar la prueba necesaria para justificar la falta de concurrencia de ninguno de los supuestos normativos establecidos en el artículo 73 del TRLS 1976", y de otra, a la falta de motivación de la sentencia, y es que tales alegaciones sólo encuentran acomodo procesal por la vía del apartado c), y no del d), del artículo 88 de la Ley de ésta Jurisdicción , a que se refiere los motivos ahora analizados.

En todo caso, interesa señalar que si bien el conjunto " DIRECCION000 ", al que se refiere el Estudio de Detalle cuestionado, está catalogado en el Plan General de 1997, tanto por las dos edificaciones principales como por el jardín propiamente dicho, y en tal sentido la sentencia cita el informe del Colegio Oficial de Arquitectos de Málaga, obrante en los folios 240 y siguientes del expediente administrativo, en el que se alude a la necesidad de proteger íntegramente tanto las edificaciones como los jardines del referido conjunto, del resto de los informes analizados por la Sala de instancia -así, los emitidos por la Entidad Municipal "Observatorio Medio Ambiente Urbano y por el Servicio de Planeamiento del Ayuntamiento de Málaga (obrantes respectivamente a los folios 303 a 325 y 326 a 330 del expediente administrativo)- se aduce que fundamentalmente la protección descansa en las previsiones del apartado b) del tan citado 73 del TRLS de 1976.

A idéntica conclusión llega la sentencia tras el examen de las pruebas practicadas en las actuaciones. En efecto, las conclusiones del perito procesal dejan pocas dudas al respecto en el sentido de que las alineaciones contenidas en el Estudio de Detalle cuestionado generan un importante impacto visual dentro del conjunto, a la vez que afectan a la masa vegetal que conforma el jardín catalogado, lo que se desprende de las infografías que acompaña, que ponen de manifiesto como sería la relación existente entre los nuevos volúmenes técnicos que propone dicho instrumento de ordenación y las edificaciones que conforman " DIRECCION000 ". Y no a otra conclusión se llega, como resalta la Sala de instancia, tras las pruebas testificales- periciales practicadas, que vienen igualmente a concluir que la ejecución prevista en el Estudio de Detalle comportaría una pérdida o desaparición de la capa vegetal de "Villa Favorita".

La conclusión a la que llega la Sala de instancia se basa, pues, en una diversidad de informe técnicos, por lo que no resulta de recibo la manifestación de la entidad recurrida de que "ésta parte desconoce por completo el proceso lógico de subsunción del caso concreto en alguno de los supuestos normativos" a que se refiere el artículo 73 del TRLS de 1976.

La Sala de instancia ha considerado, pues, a la vista de los elementos objetivos derivados de la prueba pericial practicada en las actuaciones, que el Estudio de Detalle impugnado rompe y desfigura la perspectiva propia del paisaje, y sabido es que ésta Sala tiene reiteradamente declarado que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorio, sin que pueda ser sustituido en éste cometido por éste Tribunal de casación. Hasta tal punto es así que la errónea valoración de la prueba ha sido excluida del recurso de casación, salvo, en lo que ahora interesa, que la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, lo que, como hemos visto, no acontece en el presente caso.

El quinto motivo de casación se articula también por el apartado d) del artículo 88.1. de la Ley de ésta Jurisdicción , por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte ( artículo 24 de la Constitución Española ) por admisión indebida (al amparo de los artículos 207 y 345 a 347 de la supletoria LEC ) de la ampliación del objeto de la pericial, que permitió a la actora la reconstitución de la misma a favor de sus intereses, con aquiesciencia de la Sala de instancia".

Procede ante todo señalar el error en que se incurre en su formulación, al fundamentarlo simultáneamente en los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de ésta Jurisdicción , lo que comporta su inadmisión.

En todo caso, interesa recordar que la parte proponente de la pericial judicial (Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ) concretó, en su escrito de 4 de mayo de 2010, el objeto de la misma del siguiente modo: "(...) sobre si es posible, sin alterar la actual capa vegetal de los jardines catalogados de «Villa Fernanda», efectuar la construcción que se pretende en el Estudio de Detalle objeto del procedimiento, o por el contrario, si dicha actuación urbanística altera, aún escasamente, la actual configuración, paisajística de volúmenes de entorno y del conjunto de los bienes catalogados, proyectando si fuera posible técnicamente mediante «la infografía» el estado resultante de la construcción", a cuya práctica accedió la Sala mediante providencia de 10 de septiembre de 2010, designando a D. Romualdo como perito judicial.

Y si bien el día señalado para la ratificación judicial del informe, el perito solicitó su aplazamiento " pues reflexionando sobre aspectos normativos comentados en mi informe tras la aprobación definitiva del P.G.O.U. de 2010, que añadirían aspectos y conclusiones que de no haber estado aprobado definitivamente no habrían sido recogidos en mi informe ", a lo que prestó su conformidad la Sala de instancia por providencia de 27 de octubre de 2011, "sin perjuicio del valor que se le pueda dar en el dictado de la sentencia", tal resolución no fué impugnada por la entidad ahora recurrente en casación.

Pero es que además, la sentencia precisa en el apartado H) de su fundamento cuarto el alcance de la referida prueba pericial, que coincide en un todo con el contenido de la prueba inicialmente propuesta por la Comunidad recurrente en la instancia, como hemos visto en el fundamento anterior.

Procede, pues, rechazar también éste motivo de casación.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de ésta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por las partes recurridas, procede limitar la cuantía de la condena en costas, por todos los conceptos, a la cantidad de dos mil euros (2.000 €), más IVA, a cada una de las partes recurridas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.