STSJ Galicia 2162/2016, 18 de Abril de 2016
| Ponente | PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:2709 |
| Número de Recurso | 2884/2015 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2162/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0005695
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002884 /2015 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 1124/2014
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERGAS, Rita
ABOGADO/A: LETRADO COMUNIDAD, ANGEL MARIA JUDEL PEREIRA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de Abril de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACIÓN 2884/2015, formalizado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1124/2014, seguidos a instancia de Dª Rita frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERGAS, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Rita presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de Diciembre de dos mil catorce.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "Primero.- Dª. Rita, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM000, con profesión habitual "enfermera (ATS-DUE)", presta servicios en el Servicio de Reanimación del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, dependiente del Servicio Gallego de Salud, en turno rotatorio de mañana, tarde y noche./ La base reguladora es de 87,34 € día./ Segundo.- Dª. Rita, tiene una hija nacida el NUM001 de 2.014, que recibe lactancia natural./ Tercero.-Por Servicio de Medicina Preventiva del CHUAC, el 1 de septiembre y el 7 de octubre de 2.014, refiere que durante el período de lactancia, D. Rita, es "apta con limitaciones" para el desempeño de su puesto de trabajo, en relación con agentes "citostáticos" siempre que se garantice "la no exposición a este tipo de agentes"./ Por Dirección de Enfermería se informa que no es posible el cambio de servicio que se ajuste a las recomendaciones hechas por Servicio de Salud Laboral./ Cuarto.- Por Dª. Rita, se interesó la expedición de certificación del riesgo durante la lactancia natural, que fue denegada por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 2 de octubre de 2.014, al estimar que "no había quedado acreditado que las condiciones del puesto de trabajo que desempeña la actora influyan negativamente en su salud o en la del hijo", previo Informe Médico de 1 de octubre de 2.014./ Quinto.- Por Dª. Rita, en el plazo conferido, formuló reclamación previa, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 21 de octubre de 2.014, previo Informe Médico de 17 de octubre de
2.014, en el sentido de desestimar la reclamación./ Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa."
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Rita, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y el Servicio Gallego de Salud, debo declarar y declaro que en el puesto de trabajo desempeñado por la actora existe un riesgo específico para la lactancia natural, y en consecuencia, debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, debiendo de serle expedida la correspondiente certificación donde así se recoja a los efectos oportunos, con adaptación del puesto de trabajo o, subsidiariamente cambio de puesto, por su empleadora SERGAS, y subsidiariamente para el caso de que no pueda producirse tal situación, debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a declarar a la actora a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural con reconocimiento de la correspondiente prestación económica, con los efectos y límites legalmente establecidos."
La sentencia de instancia, ha sido aclarada por auto de fecha cuatro de marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo RECTIFICAR la Sentencia dictada en las presente actuaciones el pasado día 18 de diciembre de 2.014, en el sentido fijado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, quedando redactado su FALLO en la forma que se especificará, manteniéndose íntegramente el restante contenido:
"...Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Rita, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y el Servicio Gallego de Salud, debo declarar y declaro que en el puesto de trabajo desempeñado por la actora existe un riesgo específico para la lactancia natural, y en consecuencia, debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, debiendo de serle expedida la correspondiente certificación donde así se recoja a los efectos oportunos, y debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a declarar a la actora a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural con reconocimiento de la correspondiente prestación económica, con los efectos y límites legalmente establecidos........"
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social 5 A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de junio de 2015.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciocho de abril de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª Rita los contra el INSS y SERGAS y declaró que el puesto de trabajo desempeñado por la actora existe un riesgo específico para la lactancia natural y en consecuencia condeno al INSS a estar y pasar por esta declaración, debiendo serle expedida la correspondiente certificación donde así se recoja a los efectos oportunos y condeno al INSS a declarar a la actora a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural con reconocimiento de la correspondiente prestación económica, con los efectos y limites legalmente establecidos.
Se alza en suplicación La letrada de la administración de la seguridad social, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas.
Alega infracción del art 135 de la Ley General de la Seguridad Social y art 26 de la Ley de prevención de Riesgos Laborales, alegando en esencia que en el presente caso considera que n queda acreditado que el puesto de trabajo no se haya adaptado, ni que el cambio a otro puesto de trabajo resulte imposible.
Recurso que ha sido impugnado de contrario
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 21 marzo 2013, RJ 2013\3825 dice que: En relación a la protección de la mujer trabajadora que se halla ofreciendo lactancia natural a un hijo, esta Sala IV ha señalado que la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LPRL, especialmente en el 16, "ha de tener una...
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