STSJ Galicia , 22 de Septiembre de 2017
| Ponente | RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:6279 |
| Número de Recurso | 1254/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0002556
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001254 /2017 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000822 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: PAULA ARES LODEIRO
RECURRIDO/S D/ña: Concepción
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, VEINTIDÓS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001254 /2017, formalizado por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000822 /2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Concepción presentó demanda contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil diecisiete .
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- La demandante, DÑA. Concepción, con D.N.I. n° NUM000, viene prestando servicios en la Residencia de Mayores As Gándaras, con categoría profesional de enfermera ATS/DUE (grupo II-cat.002), haciendo turnos de mañana, de 8:00 a 15:00 horas, tardes de 15:00 a 22:00 horas y noches de 22:00 a 8:00 horas.- SEGUNDO.- En fecha 30 de septiembre de 2016 la actora solicitó certificación médica de riesgo durante la lactancia y por la Mutua Gallega en resolución de 17 de octubre de 2016, se denegó emitir la certificación solicitada por considerar que su puesto de trabajo no representa una situación de riesgo derivada de agentes, procedimientos o condiciones del mismo. Frente a la citada resolución se interpuso reclamación previa, en data 11 de noviembre de 2016.- TERCERO.- A la actora le fueron reconocidas las prestaciones por riesgo durante el embarazo desde la semana 18°, data de efectos económicos 26 de octubre de 2015.- CUARTO.-Para el desempeño de su trabajo, la actora realiza turnos de mañana, de 8:00 a 15:00 horas, tardes de 15:00 a 22:00 horas y noches de 22:00 a 8:00 horas; siendo su asignación de forma aleatoria. Durante la realización de su trabajo administra fármacos tales como citostáticos, por vía intravenosa u oral, administra medicación nebulizada (SERETIDE y SALBUTAMOL).- QUINTO.- La actora en la jornada de trabajo no dispone de lugar adecuado con debida higiene e intimidad para la extracción de leche".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"Que, estimando la demanda interpuesta por DÑA. Concepción, contra la MUTUA GALLEGA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES N° 201 DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de riesgo durante la lactancia con efectos de 15 de agosto de 2016 hasta el 7 de enero de 2017 (9 meses del hijo), condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración."
Por auto de 16-enero-2017 se procedió a aclarar la sentencia en el sentido e corregir el error padecido en el hecho probado segundo donde dice: "30 de septiembre de 2016", debe decir: "27 de septiembre de 2016", dejando inmodificado el resto de la resolución".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la Mutua Gallega, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Concepción contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO en la que la actora solicitaba el abono de la prestación económica por riesgo durante la lactancia. Frente a tal pronunciamiento se alza la Mutua condenada formulando recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se acuerde la nulidad de la dictada en la instancia, y subsidiariamente se declare que no procede el reconocimiento a la indemnización por daños y perjuicios. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.
La recurrente, en su primer motivo de recurso solicita, al amparo del art. 193 a) de la LRJS, la nulidad de actuaciones por supuesta indefensión y falta de tutela judicial efectiva al haberse dictado sentencia infringiendo lo dispuesto en los apartados 1, 2, 5 y 6 del art. 71 de la LRJS .
Solicita la recurrente que se retrotraigan las actuaciones, sin concretar hasta que momento pretende la retroacción, señalando que la Juzgadora de instancia ha dado una indebida respuesta a las excepciones alegadas por la Mutua en el acto del juicio, ya que la estimación del procedimiento inicialmente planteado como inadecuado conllevaba a la necesidad de plantear la correspondiente reclamación administrativa previa.
Efectivamente la actora solicitó el derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia natural ejercitando su acción por un cauce erróneo, al haber acudido al previsto en el art 139 de la LRJS cuando tendría que haber acudido al previsto en el art 140 y siguientes de esa misma norma, tal como resolvió la Juzgadora en el propio del juicio. También es cierto que la razón por la que se desestima la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa- la sentencia señala que no es necesaria porque procedimiento por el que inicialmente se incoó no requería reclamación previa- es errónea y ello porque tal solución es contraria al artículo 102.2 de la LRJS, que prevé que el Juzgado procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, (...) y completando en su caso, los trámites que fuesen procedentes según la modalidad procesal adecuada, (esto es, los trámites preprocesales), con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma.
Sin embargo entendemos que en este caso no procedería la nulidad solicitada porque la misma está necesariamente vinculada a la indefensión de la parte, indefensión que no apreciamos. Y así hemos de recordar la doble finalidad de la reclamación administrativa previa, que se concreta en: 1º evitar la incoación de un proceso, por lo que se otorga a la futura demandada la posibilidad de reconocer por sí misma el derecho o prestación que se le reclama, y 2 º alertar a la parte reclamada acerca de qué es lo que posteriormente va a pretender en su contra el actor, y con base en qué argumentos básicos se va a sustentar la pretensión.
También es verdad que el Tribunal Constitucional señala que tal requisito es acorde con la Constitución pero no puede debe ser exigido de una forma tan excesivamente rígido que de hecho suponga un obstáculo a la tutela judicial efectiva, pudiendo ser objeto de una relativa flexibilidad siempre que la introducción de esas nuevas pretensiones no supongan una indefensión frente a la contraparte, y así entre otras, en sentencias de 7 de febrero de 1998, o 11 de noviembre de 1997 ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface también con una respuesta de inadmisión, si bien esta ha de estar fundada en una causa legal apreciada razonablemente por el órgano judicial, y que el control constitucional de las decisiones de inadmisión se realiza de forma especialmente intensa cuando aquellas determinan la imposibilidad de obtener una primera respuesta judicial, operando en este caso,el principio pro actione, con la máxima intensidad impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. Por lo tanto, cuando se está en la primera instancia judicial la doctrina constitucional impone que "la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican". ( STC 88/1997 y posteriores 150/1997 y 184/1997 ), o como se señala en resoluciones más recientes, como la STC 12/2003, los principios antes indicados han de aplicarse por los órganos judiciales "guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso, como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial".
Y resolviendo la cuestión planteada con la debida proporcionalidad entendemos que en este caso no se le ha causado indefensión a la Mutua quien ha podido defenderse correctamente, siendo totalmente desproporcionado en el momento actual, una vez que el menor ya ha superado con creces la edad de 9 meses, declarar la nulidad de todo lo actuado. A ello ha de añadirse que sería deseable, en aras a la protección de la salud de la trabajadora embarazada y del lactante, que la protección de riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural hubiese recibido el mismo tratamiento procesal que las altas...
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STSJ Galicia 5538/2022, 13 de Diciembre de 2022
...y las obligaciones que genera para la empresa. El asunto es sustancialmente idéntico al ya resuelto por esta Sala en STSJ Galicia 22 septiembre 2017, rec. 1254/2017 e incluso el planteamiento del motivo se corresponde con exactitud con el de idéntico motivo en aquel proceso, siendo realizad......