STSJ Galicia 5538/2022, 13 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Diciembre 2022 |
| Número de resolución | 5538/2022 |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALNº 1A CORUÑA
SENTENCIA: 05538/2022
PLAZA DE GALICIA, S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
NIG: 27028 44 4 2020 0003143
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000323 /2022 PM
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001026 /2020
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR
GRADUADO/A SOCIAL: PAULA ARES LODEIRO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, Beatriz
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD, MARIA MAR PEREZ VEGA
PROCURADOR:,,,,,,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMO. SR. Dº PEDRO F. RABANAL CARBAJO
En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 323/2022, formalizado por IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 605/21 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1026/2020, seguidos a instancia de Beatriz frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PEDRO FRANCISCO RABANAL CARBAJO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Beatriz presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
La demandante, Dña. Beatriz, está dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, prestando sus servicios para la CONSELLERÍA DE POLITICA SOCIAL, con la categoría profesional de ATS/DUE. La CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL tiene contratada la cobertura de los riesgos profesionales con MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA.
La actora solicitó la prestación por riesgo durante la lactancia natural y por acuerdo de IBERMUTUA GALLEGA de 28 de septiembre de 2020 se deniega la solicitud presentada por entender que el puesto de trabajo no existe exposición a agentes, procedimientos o condiciones de riesgo específico para la situación de lactancia natural que justifiquen la separación del puesto de trabajo. Frente a la citada resolución se interpuso reclamación previa, que fue resuelta por acuerdo de 12 de noviembre de 2020.TERCERO.-La actora presta sus servicios en la Residencia de Mayores de DIRECCION000 en turnos rotatorios de mañana ( 8.00 a 15 horas), tarde ( 15.00 a 22.00 horas) y noche ( 22.00 a 8.00 horas).Sus funciones son las siguientes: analíticas, supervisión de baños, administración de insulina, preparación oral del desayuno. Administración de medicación oral, parenteral, inhalatoria o enteral. Realización de curas.Preparación de curas.Preparación de medicación de la comida.Administración de nutriciones enterales.Redacción de informes, registros de actividad en el historial de enfermería.Controles de glucemia, toma de constantes vitales, etc.Atención de urgencias.Puntualmente alguna transferencia a fin de colaborar con las auxiliares En el turno de noche y durante el turno de tarde los jueves y los fines de semana existe un único DUE presente en el centro de trabajo. QUINTO.-La actora administra citostáticos, hormonas sintéticas, antiparkinsonianos, analgésicos narcóticos, antiparasitarios, tranquilizantes, neurolépticos, simpaticomiméticos. Además de medicación nebulizada ( aerosoles): corticoides y dilatadores bronquiales( valoración puesto de trabajo embarazo lactancia realizado por MUGATRA,folios 164 y siguientes).SEXTO.-La actora en la jornada de trabajo no dispone de lugar adecuado con debida higiene e intimidad para la extracción de leche, ni tampoco su conservación ( informe elaborado a instancia de IBERMUTUA y declaraciones testificales).SÉPTIMO.-La sentencia del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia de 22 de septiembre de 2017 confirma l sentencia dictada por el Juzgado Social de Lugo el 9 de enero de 2017 por la que se reconoce a Dña. Salome, ATS/DUE en la Residencia de Maiores de DIRECCION000, se le reconoce el derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia natural.El 20 de abril de 2018 IBERMUTA GALLEGA reconoce a Dña. Eva María, ATS/DUE de la Residencia de Maiores de DIRECCION000 la prestación derivada de riesgo durante la lactancia natural. OCTAVO.-La actora está afiliada al sindicato UGT.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dña. Beatriz contra el INSS, la TGSS, CONSELLERÍA DE POLITICA SOCIAL, IBERMUTUA GALLEGA, y debo declarar y declaro el derecho de la actora a la prestación por riesgo durante la lactancia natural, condenando a MUTUA UNIVERSAL al abono de la prestación en la forma, duración y cuantía legalmente establecida . Debo condenar y condeno a IBERMUTUA GALLEGA a abonar a la actora la cantidad de TRES MIL EUROS (3000 euros) en concepto de daños y perjuicios. Debo absolver y absuelvo al INSS, TGSS y la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL de las pretensiones formuladas de contrario. Se dicta auto fecha 7/10/2021, cuya parte dispositiva dice: 1.-Aclarar la sentencia de 23.9.2021 en los siguientes términos: SE RECTIFICAelpárrafo primerodel fallo:donde
dice: ". condenando a MUTUA UNIVERSAL al abono de la prestación en la forma, duración y cuantía legalmente establecida.",debe decir: ". condenando a IBERMUTUA GALLEGAal abono de la prestación en la forma, duración y cuantía legalmente establecida.". SE RECTIFICAelpárrafo segundo del hecho probado primero:donde dice:"La CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL tiene contratada la cobertura de los riesgos profesionales con MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA."debe decir:"La CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL tiene contratada la cobertura de los riesgos profesionales con IBERMUTUA GALLEGA." 2.-Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la Sentencia de Instancia, que estimando la pretensión actora declara el derecho de la actora a la prestación por riesgo durante la lactancia condenando a la Mutua a su abono y a abonarle 3000 euros en concepto de daños y perjuicios, se alza en suplicación la Mutua, en recurso que ha sido impugnado de contrario, formulando un primer motivo, al amparo del art. 193.a LJS, denunciando infracción de los arts. 2, 3 y 5 LJS, 238 LOPJ y 101 LEC y denunciando indefensión y falta de tutela judicial efectiva por haberse dictado la Sentencia sin haber dado traslado al Ministerio Fiscal sobre excepción alegada de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, excepción que aduce que formuló en el acto del juicio en cuanto a la indemnización solicitada por la actora.
El motivo no debe estimarse, partiendo de que como dispone el art. 5.3 LJS, la audiencia previa del Ministerio Fiscal y de las partes sólo es precisa cuando la cuestión de falta de Jurisdicción se plantea de oficio por el propio tribunal. Resulta además que la Jurisdicción del orden social en relación con la indemnización pedida es prístina y palmaria, sin que se trate de un supuesto del art. 3.g LJS (relativo a los actos administrativos de gestión y recaudación competencia de la TGSS) sin que nada tenga que ver con lo planteado el art. 101 LEC, que se refiere a la legitimación para recusar. Cuestión distinta es que, si el fundamento de la petición indemnizatoria se basa en vulneración de Derechos Fundamentales, de conformidad con el art. 177.3 LJS el Ministerio Fiscal deba ser parte en el proceso, pero sobre este particular ni se plantea cuestión alguna y en todo caso, como se contiene en jurisprudencia y doctrina jurisdiccional que por conocida excusa cita concreta, el mero hecho de la no intervención del Ministerio Fiscal no implica indefensión ni causa de nulidad si es consentida por las partes, sin que, como se dice, se plantee siquiera este aspecto ni conste formulada protesta por la no intervención del Ministerio Fiscal.
El segundo de los motivos, con el mismo amparo procesal, vuelve a reiterar la petición de nulidad de sentencia invocando infracción de los mismos arts. 2 y 3.g LJS y el art. 9.1 LOPJ y D.A. 12ª Ley 30/1992, de 26 noviembre, reiterando que existe falta de jurisdicción "para el pronunciamiento sobre cuestiones ajenas a la competencia del orden Social", pero de su desarrollo se extrae que la recurrente confunde la reclamación litigiosa con una cuestión de asistencia sanitaria y una pretensión resarcitoria. Basta la lectura de la demanda para comprender que nada de eso se plantea sino que se trata de una acción sobre prestación de riesgo durante la lactancia y una petición de indemnización adicional por vulneración de...
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