ATS 758/2016, 14 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 34/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 33/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, se dictó sentencia de fecha 27 de abril de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado, Alfredo , como autor de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.l.5º del Código Penal actual ( artículo 250.1.6° CP vigente a la fecha de los hechos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses (01-06-00), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena privativa de libertad, y multa de ocho (8) meses, a razón de una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , en caso de impago de la multa; y, a la acusada, Carolina , como autora de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal actual ( artículo 250.1.6° CP vigente a la fecha de los hechos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y seis meses (02-06-00) y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de doce euros, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , en caso de impago de la multa condenándoles, igualmente, al pago por mitad de las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular personada.

Igualmente les condenamos a que indemnicen, conjunta y solidariamente a Heraclio , en la cantidad de 150.000 euros, más los intereses legales devengados desde la entrega del dinero.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Carolina y Alfredo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Esteban Sánchez.

Los recurrentes alegan 7 motivos de casación, todos ellos por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art 24.1 CE ., precisando: error manifiesto en el relato de los hechos, al amparo de los arts. 852 LECrim ., en relación con los arts. 2 y 9.3 CE .; insuficiencia probatoria, al amparo de los arts. 852 LECrim ., en relación con los arts. 2 y 9.3 CE .; vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art 24.1 CE .; infracción del principio acusatorio, al amparo de los arts. 852 LECrim ., en relación con los arts. 2 y 9.3 CE .; en relación con el art. 739 LECrim ., por haberse vulnerado en la práctica el "derecho a la última palabra" de la acusada Carolina ; y finalmente vulneración del derecho al Juez legal y a un proceso con todas las garantías, al considerar que faltó la debida y exigible imparcialidad en el Tribunal de instancia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Heraclio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Granados Bravo, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) Alegan los recurrentes en el primer motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art 24.1 CE ., por error manifiesto en el relato de los hechos, al amparo de los arts. 852 LECrim ., en relación con los arts. 2 y 9.3 CE .

Consideran los recurrentes vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al darse por ciertos hechos que son falsos, y que conducen a la condena de los mismos.

Aportan una versión en la que consideran que el contrato verbal de préstamo no se hizo con la acusación particular directamente, sino con un conocido prestamista de la localidad, al que recurrió D. Heraclio . Y que el impago de la acusada, determinó a D. Heraclio a subrogarse en la posición de prestamista y asumir los derechos y obligaciones del préstamo. Esta subrogación llevo a las partes a firmar un contrato de reconocimiento de deuda entre D. Heraclio y la acusada. Por lo tanto cuando se subrogó en la posición del prestamista, sabía de las dificultades de pago de la acusada.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado que el acusado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, socio y administrador único de la entidad Vasari Fitness, S.L., gestora del gimnasio de lujo la «Alzambra-Vasari», con domicilio profesional en la Urbanización La Alzambra, edificio Vasari, de Marbella, prestaba sus servicios de entrenador personal al querellante, Heraclio , desde Octubre de 2.007, durante una hora, tres veces a la semana, como mínimo, en el mencionado establecimiento.

   En el marco de esa relación profesional y, dada la frecuencia con la que se trataban y la privacidad del entrenamiento, entre ellos fue surgiendo una relación de amistad y confianza mutua en el marco de la cual no era de extrañar que el acusado proporcionase las llaves de su gimnasio y la clave para activar y desactivar la alarma del mismo al querellante, a fin de que éste pudiese entrenar cuando el acusado no estaba, o que el acusado narrase al querellante asuntos íntimos de su vida privada, le invitase a su boda en el Hotel Villapadierna de Marbella -5 estrellas gran Lujo-, le contase que su esposa le había comprado como regalo de bodas un vehículo Volkswagen Tuareg, le mostrase fotos de su vivienda en el PASEO000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 en Marbella, o de su viaje de novios a Nueva York en primera clase, donde se alojaron en el Hotel Waldorf Astoria, y le contase que su esposa era una prestigiosa economista con despacho profesional en Puerto Banús.

   Aprovechando esa relación de mutua confianza que entre ellos había surgido, el acusado Alfredo pidió al querellante un favor personal: que accediese a entrevistarse con su esposa, la también acusada Carolina , mayor de edad y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos, ya que la misma precisaba una ayuda económica puntual para realizar un pago con urgencia.

   En ese marco de confianza generado, Heraclio accedió a la pretensión del acusado y se desplazó hasta el despacho profesional de la acusada Carolina , sito en Puerto Banús (Marbella), perteneciente a la firma de abogados M&W Asociados y en el que la misma ejercía como economista, destacando el lujo de sus instalaciones y la existencia de dos secretarias a su servicio, que contribuían a crear una imagen de exitosa y solvente profesional que, además, compaginaba la profesión de economista, con la de decoradora de interiores.

   La acusada Carolina en presencia del también acusado, Alfredo , tras exponer a Heraclio el problema económico que le acuciaba, le solicitó que le hiciera un préstamo por importe de 150.000 euros, ofreciéndose a abonarle, por dos semanas, 50.000 euros de intereses. La urgencia con la que necesitaba el préstamo le impedía acudir a una entidad bancaria y por ello recurrían a él.

   Para convencer al querellante, la acusada le aseguró que dicho préstamo estaba completamente garantizado. Y ello por cuanto la entidad bancaria La Caixa iba a proceder a devolver 400.000 euros, que habían sido transferidos indebidamente desde su cuenta a otra cuenta distinta sin autorización -operación que le había provocado su falta de liquidez transitoria-. Y por el respaldo económico familiar con el que ella contaba. Además, como garantía de la devolución del préstamo, también ofrecía hipotecar y/o vender su propia vivienda, de la URBANIZACIÓN000 de Marbella.

   La suculenta oferta realizada por la acusada al querellante, al ofrecer elevadísimos intereses, por un préstamo sin riesgo a corto plazo, con la solvencia que traslucían para su devolución, movió al querellante a sucumbir a la argucia urdida, celebrándose el contrato de préstamo, verbalmente, en fecha 05.12.08, en virtud del cual los acusados percibían los 150.000 euros, a cambio de un elevadísimo interés que, finalmente, se cifró en el l0% mensual.

   Los acusados estuvieron guiados por un ánimo de enriquecimiento injusto y actuaron, desde el inicio, a sabiendas de que no devolverían el dinero recibido.

   El perjudicado no ha recuperado cantidad alguna.

   Existe prueba de cargo suficiente para llegar a este relato fáctico, y se analiza exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia. De la prueba practicada es posible inferir la responsabilidad penal de ambos acusados.

   El perjudicado declaró en el sentido de los Hechos Probados y relató en el plenario como cayó en el plan fraudulento urdido por los acusados.

   Su declaración se vio corroborada por la documental, consistente fundamentalmente en la correspondencia electrónica mantenida entre el querellante y la querellada, en los que esta última se arrogaba la propiedad de la vivienda que habitaba, a cuya venta o gravamen se comprometía, reiteradamente, frente al perjudicado, para devolverle el dinero que le adeudaba. Habiendo quedado acreditado, sin embargo, que la vivienda descrita era propiedad de la entidad "Art Polonía, SL".

   Y el Tribunal igualmente cita como documental los testimonios de las sentencias aportadas a los autos por la acusación particular, de los que se infiere las elevadísimas deudas que pesaban sobre la querellada al tiempo de la celebración del contrato de préstamo, lo que permite considerar que el matrimonio carecía de dinero o bienes para hacer frente al préstamo solicitado. Puesto que la acusada había sido condenada por un delito continuado de falsedad documental en concurso ideal con un delito de apropiación indebida, a indemnizar a varios perjudicados en la cantidad de 2.795.743,53 euros, sentencia que fue confirmada en casación el 6-10-09 . Así mismo consta que la acusada en los meses de mayo y junio de 2.008, esto es con anterioridad a los hechos objeto de la presente causa, había realizado varias operaciones calificadas finalmente como fraudulentas. Siendo condenada por ellas, al ser constitutivas del delito de apropiación indebida y falsedad, a indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 115.232,83 euros. Sentencia que fue recurrida en casación y revocada parcialmente, en cuanto a la pena impuesta por el delito de falsedad documental.

   El Tribunal concluye que, de todo ello, se desprende que los acusados carecían de la suficiente solvencia económica para cumplir con la devolución del préstamo solicitado, lo que era conocido por ambos, y que le fue ocultado al querellante. A pesar de la ruinosa situación económica en la que se encontraba y las deudas que pendían sobre el matrimonio, aparentaron una solvencia económica, un estatus social y una seriedad personal y profesional de la que carecían, y consiguieron que el perjudicado, en la creencia de ser ciertas sus afirmaciones, les entregara en préstamo 150.000 euros, bajo el compromiso de devolución inmediata. Para ello emplearon la excusa de que, pese a su notable capacidad patrimonial, de la que hacían notable ostentación, y pese a la exitosa carrera profesional tanto de la acusada, como economista y decoradora, con lujoso despacho abierto en Puerto Banús, como del acusado, como gerente de un gimnasio en el que, además, trabajaba como entrenador personal, sin embargo, en ese momento, urgían de una liquidez que les faltaba para hacer frente a una situación de insolvencia transitoria, originada por un supuesto error bancario.

   El Tribunal considera que para todos estos hechos si bien fue la acusada la que llevó directamente las negociaciones del préstamo, y firmó el contrato de préstamo redactado por escrito en abril de 2009, a modo de reconocimiento de deuda, figurando ella sola como prestataria, el acusado fue el medio necesario para llegar a la víctima y conseguir el fin defraudatorio perseguido, pues sin su intervención, y sin la confianza ganada, la estafa no se habría consumado. Por tanto condena a ambos como coautores.

   Los acusados negaron la tipicidad de su conducta e insistieron en afirmar que se trataba de un contrato de préstamo, cuyo importe pensaban devolver en el plazo pactado. Su versión, frente a la testifical y la documental de la que dispuso el Tribunal, no resultó verosímil.

   Por tanto, ha existido prueba de cargo suficiente y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia, cuando afirma que existió una conducta engañosa llevada a cabo por los acusados, que solicitaron el dinero, sabiendo de su incapacidad para devolverlo. Las alegaciones sobre la existencia de un prestamista que hubiera intervenido en los acuerdos a los que llegaron los acusados con el querellante, que parece ser que quería mantenerse en el anonimato, más allá de ser una alegación carente de acreditación alguna, y a pesar de que sobre ella nada se ha referido la sentencia, no impide otorgar contundencia a la prueba practicada sobre la directa participación de los acusados en los hechos descritos. Ellos fueron quienes se beneficiaron de la cantidad percibida, y el querellante quien incurrió en error y realizó el acto de disposición, en la creencia de que los acusados eran solventes y procederían a cumplir con el préstamo, de acuerdo con la firma del documento citado en la sentencia, de fecha de abril de 2009.

   Igualmente la prueba desplegada permite concluir afirmando la existencia de un acuerdo entre los acusados para llevar a cabo la operación. Pues quedó acreditado que para otorgar credibilidad a las afirmaciones de la acusada, fue necesaria la intervención del acusado, que era quien tenía la especial confianza con el querellante y consta que estuvo presente en las negociaciones, tal y como fue afirmado por el querellante.

   Por tanto puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que no compartan la valoración que de las pruebas personales o documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

A) Alegan los recurrentes en el segundo motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art 24.1 CE ., por error manifiesto en el relato de los hechos al amparo de los arts. 852 LECrim ., en relación con los arts. 2 y 9.3 CE .

Precisan la ausencia de prueba que permita incriminar en los hechos al acusado Alfredo . Sólo consta que era amigo del querellante, que le contó un problema económico que tenía su esposa, y que le pidió que hablara con ella.

Denuncia que en la sentencia se le considera en unos momentos cooperador necesario y se le condena finalmente como autor.

2. Es de aplicación la doctrina citada en el motivo anterior.

3. En cuanto a la acreditación de su responsabilidad en los hechos en calidad de autor nos remitimos al desarrollo efectuado en el motivo anterior.

En lo que se refiere a la denuncia de haber sido considerado cooperador necesario, y resultar finalmente condenado como coautor, debemos recordar el contenido de la STS 26-3-14 , con cita de otras como las SSTS 50/2005, 28 de enero , 228/2006, 3 de marzo y 35/1998, 24 de enero . En las que se concluye que ya sea considerado el acusado autor material del hecho, ya sea reputado cooperador necesario, no se incurre en error iuris .

Por otra parte, el art. 28 b) CP , establece que se considerará "autor" al cooperador necesario.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

A) Alegan los recurrentes en el tercer motivo de su recurso infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art 24.1 CE ., por insuficiencia probatoria, al amparo de los arts. 852 LECrim ., en relación con los arts. 2 y 9.3 CE .

Reiteran los argumentos desarrollados en los anteriores motivos, para considerar insuficiente la prueba practicada para acreditar la participación de la recurrente en el delito de estafa por el que se le condena. Considera que los elementos en los que el Tribunal basa su condena no tienen entidad suficiente.

2. Es de aplicación la doctrina recogida en el primer motivo.

3. Sobre la acreditación de la participación de la acusada como autora del delito de estafa por el que se la condena, nos remitimos en su integridad al primer motivo donde se han desarrollado ampliamente los elementos probatorios de los que dispuso el Tribunal para la condena.

Afirma para desvirtuar los indicios en los que basa el Tribunal la condena, que cualquiera puede equivocarse y afirmar que es "su casa", aquella en la que vive de alquiler, que es un "error" que comete cualquier arrendatario. Por otra parte hablar de "préstamo hipotecario", cuando eran otras las gestiones financieras que estaba intentando, y que constan acreditadas, no es tampoco suficiente para afirmar que la acusada engañó al querellante.

Ciertamente puede haber afirmaciones que en un determinado contexto social permiten restar relevancia penal a las mismas. Sin embargo en el contexto en el que se produjeron los hechos, siendo la acusada una profesional de la economía, con un importante despacho, y en un proceso en el que se está negociando un préstamo, y se está hablando de garantías para su devolución, estos términos conllevan claramente la significación de la atribución de una capacidad económica de la que se carece, que son idóneas para generar el error en la víctima, que finalmente en su perjuicio, efectúa la disposición patrimonial.

Por tanto y de acuerdo con la prueba practicada, los hechos trascienden de un mero incumplimiento civil.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

A) Alegan los recurrentes en el cuarto motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art 24.1 CE ., por no haber valorado el Tribunal las pruebas de descargo presentadas por la defensa.

Denuncia que el Tribunal no ha tomado en consideración ni una de las pruebas de descargo presentadas por la defensa. Especialmente cita que consta que en instrucción hubo un primer archivo de la causa, informada favorablemente por el Ministerio Fiscal.

Realiza un estudio pormenorizado de ocho pruebas documentales aportadas en "cuestiones previas", de las que el Tribunal no se ha ocupado, ni durante el Juicio, al no realizar pregunta alguna sobre las mismas, ni efectuó valoración alguna en la sentencia.

Concretamente cita el dossier en el que se recogían las actividades económicas y empresariales de D. Heraclio , que demuestran que era un empresario conocido de Marbella, muy versado en todo tipo de negocios. Consta que era administrador de una empresa cuyo objeto social incluía operaciones de préstamo de dinero. Un apunte contable en el que consta el pago de 15.000 euros por la acusada a un prestamista local que le prestó el dinero. Lo que también se acreditó por mails, constando que esto era conocido por D. Heraclio . Fue acreditado que la acusada realizó diversas acciones en diferentes entidades financieras, que prueban que lo que pretendía la acusada no era pedir una hipoteca sobre su casa, puesto que vivía en alquiler, sino pedir un préstamo para comprar su casa y posteriormente hipotecarla. Asimismo se aportó la documental bancaria acreditativa del destino que se le dio a los 150.000 euros que le fueron entregados en virtud del préstamo, y que se utilizaron para devolver a otra persona un préstamo. Finalmente el documento que acreditaba que la acusada estaba reclamando a La Caixa los 400.000 euros que le había retenido indebidamente.

De haber sido valorada toda esta documental, se habría demostrado que la recurrente pretendía devolver el préstamo, que no hubo engaño y que nada tenía que ver en los hechos el acusado.

Reitera un extenso discurso sobre la insuficiencia de la prueba practicada, descartando virtualidad probatoria a los elementos indiciarios en los que se basó el Tribunal para la condena.

2. Es de aplicación la doctrina desarrollada en los motivos anteriores.

   Debe recordarse que es doctrina de este Tribunal absolutamente asentada, que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre ; 4/1986, de 20 de enero ; 44/1989, de 20 de febrero ; 41/1998, de 31 de marzo ; 124/2001, de 4 de junio ; y ATC 247/1993, de 15 de julio ).

3. De acuerdo con esta doctrina, debemos precisar que la documental en la que basan su alegación los recurrentes pudo ser objeto de contradicción, puesto que fue autorizada su incorporación en el acto de la Vista; y no puede compartirse con los recurrentes que de ella puedan desprenderse elementos que permitan desvirtuar la prueba practicada, tal y como ha sido desarrollado en el motivo primero del recurso, al que nos remitimos íntegramente.

   Debemos concluir inadmitiendo el motivo ( art. 885.1º LECrim .).

A) Alegan los recurrentes en el enumerado "SEXTO" motivo (si bien no existe el QUINTO), de su recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art 24.1 CE ., por infracción del principio acusatorio, al amparo de los arts. 852 LECrim ., en relación con los arts. 2 y 9.3 CE .

Consideran insuficiente la motivación de la pena impuesta. Y no consideran suficientemente explicada la diferencia de pena impuesta a cada uno de los acusados.

2. Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

   Como establece la STS 570/2005, de 4 mayo en lo referente a la imposición de la pena "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho...". Es más, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes -como ocurre en el presente caso-, los principios de culpabilidad y proporcionalidad se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito ( STS 1948/02, 20-11 ).

3. En su reclamación los recurrentes no precisan con exactitud los tipos penales que han sido aplicados al presente supuesto.

   El Tribunal aplica a ambos acusados la agravante del art. 250. 1. 5º CP . (antiguo art. 250.1.6º CP ., antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010), y especifica que ello debe ser así por la cantidad defraudada, que supera los 50.000 euros.

   El Tribunal, a diferencia de lo que sostiene el recurso, no considera de aplicación la agravante del art 250.1.6º CP (antiguo art. 250.1.7º CP ., antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010), al entender que no puede castigarse a ninguno de los recurrentes por abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Entiende que en el caso del acusado, su relación personal con la víctima es el elemento configurador de la tipicidad de la estafa, por cuanto fue lo que facilitó el engaño, y en el caso de la acusada lo cierto fue que conoció al querellante a raíz de los hechos denunciados.

   Por tanto en aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º CP ., el citado precepto prevé una pena de prisión de uno a seis años. El Tribunal impone 1 año y 6 meses y dos años y seis meses, respectivamente, al acusado y a la acusada. Se trata de penas que, tal y como ha explicado la sentencia, son proporcionales a la gravedad de los hechos, por la cantidad defraudada. Y justifica la superación de la mínima imponible, por cuanto pese al tiempo transcurrido no han devuelto el dinero ni han realizado compromiso serio alguno para restituirlo conforme a una cuantía y unos plazos determinados.

   La elevación de la pena que experimenta la acusada se explica por cuanto, además de lo ya descrito, se toma en cuenta la reiteración con que la acusada realiza este tipo de conductas ilícitas, información avalada por las sentencias dictadas con posterioridad a la fecha de ejecución de los hechos enjuiciados, lo que denota profesionalidad y que constituyen su medio de vida, al menos en aquella época.

   En cualquier caso es una pena que no supera la mitad inferior de la imponible, está convenientemente motivada, y se adecua a las pautas dosimétricas legalmente establecidas, por lo que en aplicación de la doctrina citada, debe ser considerada procedente.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

A) Alegan los recurrentes en el sexto motivo de su recurso infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art 24.1 CE ., en relación con el art. 739 LECrim ., por haberse vulnerado en la práctica el "derecho a la última palabra" de la acusada Carolina .

Afirma que a los pocos segundos de iniciar su exposición, sin que ésta dé motivo alguno para ello, la Presidenta del Tribunal le ordena de modo "desairado", agresivo y autoritario que se siente sin consideración alguna.

Su intención en el uso de su derecho a la última palabra era referirse a los otros procedimientos penales que tenía, a los que se había referido la acusación particular, para poner de manifiesto que en uno de ellos se aceptó que prácticamente no tuvo una buena defensa, y precisamente en el otro es donde se debía la cantidad que fue cubierta con los 150.000 euros objeto del préstamo del presente procedimiento.

2. El derecho a la última palabra se encuentra vinculado con el derecho a la defensa. La indefensión que se deriva del irregular ejercicio del derecho contenido en el art. 739 de la LECrim ., exige una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho, de un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo ; 237/2001, de 18 de diciembre , entre otras muchas) ( STC 25/2011 , FJ 7, citando la 62/2009, de 9 de marzo , FJ 4). Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2 ; o 160/2009, de 29 de junio ). Además, se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2 ; y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 7).

3. La alegación de haber sufrido indefensión, debe ser rechazada.

Se ha procedido a ver la grabación del juicio, y se ha podido comprobar, que a diferencia de la apreciación que tuvo la defensa y la querellada, consta que efectivamente se le concedió el derecho a la última palabra, y que fue convenientemente utilizado por la querellada para explicar lo que consideró oportuno sobre sus actividades y sobre los hechos objeto del presente procedimiento. Pasados unos segundos comenzó a hablar de los procedimientos en virtud de los cuales había sido condenada en otras causas. La Magistrada Presidenta le indica, como moderadora del acto, que proceda a alegar lo que en su defensa considerare oportuno, en relación a los hechos objeto del presente procedimiento. Lejos de seguir las indicaciones, continuó precisando lo injusto de las condenas, ante lo cual la Presidenta afirmó "sin no tiene más que decir puede sentarse", lo que efectuó la querellada, sin comentario alguno.

Por tanto, en primer lugar, el trámite de la última palabra se llevó a cabo, y así consta. Y, en segundo lugar, la advertencia efectuada por la Presidenta del Tribunal fue en el sentido de que sus manifestaciones debían referirse a los hechos objeto del presente procedimiento y no a otros. El hecho de que al no ser respetada la indicación, se diera por finalizado el trámite, no puede considerarse que haya producido la indefensión material alegada por la acusada.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

A) Alegan los recurrentes en el séptimo motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art 24.1 CE ., por vulneración del derecho al Juez legal y a un proceso con todas las garantías, al considerar que faltó a la debida y exigible imparcialidad el Tribunal de Instancia.

El Tribunal ya conocía a la acusada de otro procedimiento anterior por un delito del mismo Título del Código Penal. La animadversión constante que la Presidenta de la Sala mostró hacia Dña. Carolina contrasta con la amabilidad y deferencia con la que trató al otro acusado. Lo que quedó claramente patente cuando le retiró de manera abrupta y sin motivo alguno la posibilidad de ejercer su derecho a la última palabra. La trató como una delincuente habitual, con un juicio apriorístico de culpabilidad.

2. Como dijimos en la Sentencia de 9 de junio de 2014 : "Quien desiste de formalizar las acciones de recusación en el momento de conocer la composición del Tribunal que va a juzgarle, está aceptando la imparcialidad de aquellos a los que, ahora, cuando la sentencia final le ha sido adversa, considera inidóneos para garantizarle un proceso justo".

3. La recurrente no expone en el desarrollo del recurso las razones por las que considera recusables a las Magistradas que componen la Sala de instancia. Únicamente afirma que no se la trató adecuadamente, que se la trató como una "delincuente habitual", que se limitó el derecho al uso de la última palabra, y que esa misma Sala había dictado una sentencia condenatoria anterior contra la recurrente, que según ella habría comprometido su imparcialidad para el enjuiciamiento de los presentes hechos.

Con estas indicaciones no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE ), porque la recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral), a la Sala de instancia a la que, una vez recaída Sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación, por haberla condenado en un proceso anterior. El ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial (AATC 276/2002, 19 de diciembre y 112/1991, 12 de abril ).

En cuanto a sus alegaciones sobre el ejercicio de su derecho a la última palabra nos remitimos a lo desarrollado en el motivo anterior.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: