STS 1030/2016, 9 de Mayo de 2016

La representación procesal de la mercantil CONSTRUCCIONES ROTONDA NORTE DE ALMENDRALEJO, S.L., interpuso ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 20 de febrero de 2015, recurso contencioso-administrativo, registrado bajo el número 2/62/2015 , contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de diciembre de 2014, que declaró el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales a las empresas relacionadas en el anexo de este Acuerdo. En consecuencia, se modifica el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento según se detalla en el anexo, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público la subvención percibida que excede de la subvención, junto con los intereses de demora hasta la fecha de este Acuerdo, cuyos importes se indican en el anexo, así como el detalle de la liquidación de los intereses de demora.

En su escrito de demanda, presentado el 20 de mayo de 2015, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que por presentado este escrito y el expediente administrativo que se devuelve, admita unos y otro, tenga por formalizado, en nombre de mi mandante, escrito de DEMANDA en las presentes actuaciones; dé a la misma el curso legal, y tras los trámites legales y el recibimiento a prueba que est parte desde hoy interesa, se dicte en su día sentencia en la que estimando la pretensión ejercitada, acuerde:

1) Declarar la nulidad del Acuerdo sobre Resolución de Expediente de Incentivos Regionales número NUM000 , dictada por Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 17 de diciembre de 2.014 que declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público la cantidad de 269.920,59 Euros en concepto de subvención percibida, y otros 80.943,82 Euros, en concepto de liquidación de intereses de demora, lo que suma una cantidad total de 350.864,41 Euros, y, en su consecuencia acuerde que no procede reintegro alguno al haberse acreditado el cumplimiento de las condiciones de creación y mantenimiento de empleo fijado en la Resolución de otorgamiento de los incentivos regionales citados, y/o con fundamento en el resto de motivos argumentados en esta demanda.

2) Subsidiariamente a lo anterior, en el caso de que la Sala no estime el cumplimiento total del nivel empleo establecido en la Resolución de concesión de incentivos regionales, ordene el reintegro parcial proporcional al nivel de incumplimiento que, en virtud del criterio de cómputo que la Sala establezca como adecuado a la vista de nuestras consideraciones y las que en oposición a las mismas pueda realizar la representación procesal de la Administración demandada, se determine en ejecución de Sentencia.

3) Y para el casod e que se estime totalmente nuestra demanda solicitamos la expresa imposición de costas a la parte demandada.

Por Otrosí solicita el recibimiento del juicio a prueba.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 9 de junio de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y tener por cumplido el trámite conferido, de manera que, previos los trámites legales de rigor, dicte Sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso interpuesto, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

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Por Decreto de la Secretaria Judicial de esta Sala y Sección de 11 de junio de 2015, se resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en 269.920,59 € (doscientos sesenta y nueve mil novecientos veinte euros y cincuenta y nueve céntimos).

El 16 de julio de 2015, se dictó Auto cuya parte dispositiva dice literalmente:

1) Se recibe el pleito a prueba, y se admiten los medios de prueba propuestos en el escrito de demanda y para su práctica se acuerda tener por reproducidos los documentos que integran el expediente administrativo y tener por reproducidos los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso.

2).- No procede admitir las pruebas propuestas por la demandante en el escrito presentado con fecha 19 de junio de 2015, al no concurrir los presupuestos de aplicación del art. 56.4 de la LJCA .

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Interpuesto recurso de reposición contra el Auto de 16 de julio de 2015, por la representación procesal de la mercantil CONSTRUCCIONES ROTONDA NORTE DE ALMENDRALEJO, S.L. demandante, por escrito presentado el 28 de julio de 2015, se dictó Auto el 5 de octubre de 2015, tras oír al Abogado del Estado, por el que se acordó desestimar el recurso de reposición planteado.

Por Providencia de 19 de octubre de 2015, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido en este recurso; unir las practicadas a los autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, conforme determina el artículo 64 de la Ley de esta Jurisdicción , lo que efectuó la Procuradora Doña Natalia Martín de Vidales LLorente en escrito presentado el 6 de noviembre de 2015, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y por evacuado el trámite de conclusiones de la parte demandante, siga el juicio por sus trámites y, en su día, dicte sentencia de conformidad con lo solicitado en el escrito de demanda.

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Por diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2015, se acordó otorgar el plazo de diez días a la Administración demandada para que presente sus conclusiones, evacuándose el trámite por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 2 de diciembre de 2015, en el que expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimiento el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de nuestro escrito de contestación a la demanda.

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Por providencia de fecha 9 de febrero de 2016 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil CONSTRUCCIONES ROTONDA NORTE DE ALMENDRALEJO, S.L., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de diciembre de 2014, que declaró el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales, procediendo a modificar el importe de la subvención concedida que se fija en la cuantía de 921.781,81 €, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público la suma de 269.920.59 € más los intereses de demora devengados desde la fecha de abono de las liquidaciones ya percibidas que se cuantifican en 80.9843,82 €.

La pretensión anulatoria del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos impugnado, se fundamenta, en primer término, en la alegación de que vulnera la prohibición del principio reformatio in peius, ya que la Administración procedió a ampliar la causa de incumplimiento por resolución notificada el 22 de agosto de 2014, respecto de la inicialmente contemplada en la resolución de incoación del expediente de 17 de febrero de 2014, exigiéndole el reintegro al Tesoro Público de una cantidad superior, lo que evidencia que se ha producido un empeoramiento de su situación jurídica.

Se aduce, en segundo término, que ha prescrito la facultad de la Administración para revisar las obligaciones que debieron cumplirse antes de la finalización del periodo de vigencia, teniendo en cuenta que determinados puestos de trabajo que se relacionan fueron creados con anterioridad a que finalizase el plazo de vigencia y fueron supervisados de forma previa al Informe propuesta emitido por la Junta de Extremadura.

En el desarrollo de este motivo de impugnación se aduce que el plazo de prescripción para la comprobación de la creación de los 43 puestos de trabajo y su mantenimiento hasta el final del plazo de vigencia se inicia a la finalización de dicho plazo (21/05/2008), al ser el momento en que "venció el plazo en que esta obligación debía ser cumplida", por lo que, debiendo iniciarse el plazo de prescripción el día 21 de mayo de 2008 para la comprobación de la creación de los 43 puestos de trabajo, y habiéndose iniciado el expediente de declaración de incumplimiento en el mes de febrero de 2014, han transcurrido mucho más de cuatro años y, por lo tanto, ha prescrito la facultad de inspección de la Administración sobre la creación de los puestos de trabajo.

Se argumenta que el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos recurrido, ha vulnerado la prohibición de ir contra sus propios actos, al resolver declarar el incumplimiento de las condiciones particulares recogidas en el apartado 2.3 de la resolución individual de crear y mantener 43 puestos de trabajo, ya que contradice el Informe Propuesta de la Directora General de Empresa de la Consejería de Economía, Comercio e Innovación de la Junta de Extremadura de 26 de noviembre de 2008, que considera acreditada la creación de 43 puestos de trabajo en el centro de trabajo al que se refiere el proyecto de inversión.

También se cuestiona, por vulnerar este principio, el control de nivel de empleo obrante en el expediente, que se refiere al cumplimiento de los 43 puestos de trabajo creados desde el mes de mayo de 2008 al mes de mayo de 2010. Se alega que la declaración de incumplimiento de 9,74 puestos de trabajo es contraria a la declaración que se realiza inicialmente de 5,74 puestos de trabajo computables.

Se aduce también la incorrección del cálculo que realiza la Administración del nivel de empleo por ser contrario al propio Informe emitido por la Inspección.

En último término, se alega la vulneración del principio de proporcionalidad, al deber la Administración ponderar la causa de incumplimiento de las condiciones impuestas.

Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

El primer motivo de impugnación formulado contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de diciembre de 2014, fundamentado en la vulneración del principio reformatio in peius, no puede ser acogido.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que formula la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que el Acuerdo gubernamental resolutorio del expediente de incumplimiento había infringido este principio reconocido en los invocados artículos 89.2 y 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al proceder, por resolución de 7 de julio de 2014, a ampliar la causa de incumplimiento relativa a la creación y mantenimiento de 43 puestos de trabajo, respecto de la inicialmente reflejada en la resolución de incoación del expediente de 17 de febrero de 2014, que comporta que se incremente la cuantía objeto de la obligación de reintegro.

Consideramos, al respecto, que no concurre ningún obstáculo de carácter procedimental para que la Dirección General de Fondos Comunitarios modifique justificadamente la causa del incumplimiento inicialmente contemplada, haciendo uso de las facultades de verificación y comprobación de los datos proporcionados por la propia empresa, contrastados con las Certificaciones relativas a la vida laboral de los trabajadores, con el objetivo de determinar los puestos de trabajo creados y efectivamente mantenidos en las condiciones establecidas en la resolución individual de otorgamiento de la concesión de incentivos económicos regionales.

En efecto, cabe significar que la Directora General de Fondos Comunitarios no introduce hechos nuevos al resolver la ampliación de la causa de incumplimiento y determinar que no se ha acreditado la creación y mantenimiento de 9,74 puestos de trabajo, respecto de los comprometidos en la resolución Interministerial de concesión de subvención de incentivos regionales - que incrementa el grado de incumplimiento reflejado en la resolución de incoación del expediente-.

Debe significarse que dicha autoridad administrativa se limita a considerar que del examen de los datos e informes obrantes en el procedimiento de incumplimiento, se desprende que algunos trabajadores computados ( Humberto , Julián , Mateo , Eloisa , Paulino , Rubén y Teodosio ), procedían de la empresa Hotel Veronia Almendralejo, vinculada a la beneficiaria de la subvención, por lo que no podían ser aceptadas para acreditar el cumplimiento de la condición 2.3 de la resolución individual de creación de nuevos puestos de trabajo.

Por ello, no estimamos que el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, en lo que concierne a la declaración de incumplimiento y la obligación de reintegro que corresponde a la empresa recurrente, haya vulnerado la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, formulada en relación con la aplicación del principio que prescribe la reformatio in peius, en el sentido que hemos expuesto en las sentencias de 16 de mayo de 2002 (RC 2228/1996 ), 9 de octubre de 2014 (RC 5270/2011 ) y 21 de septiembre de 2015 (RC 721/2013 ).

Esta Sala considera que, aún debiendo señalar que el ámbito propio donde se proyecta este principio es en el Derecho administrativo sancionador, el reproche al agravamiento objetivo de su situación jurídica inicial obedece no a una improcedente o indebida revisión de actos administrativos, derivada del ejercicio de su derecho de defensa, sino a una causa legítima que se corresponde con el ejercicio de las facultades de compensación de los datos obrantes en el expediente de incumplimiento que compete a la Dirección General de Fondos Comunitarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre.

El motivo de impugnación que se formula en segundo término, basado en la prescripción de la facultad de la Administración para revisar las obligaciones que debieron cumplirse antes de la finalización del periodo de vigencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , debe ser rechazado.

Cabe señalar que, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, la condición establecida en la resolución individual de crear 43 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto del proyecto inversor, y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia y como mínimo dos años más, no puede diferenciarse o disociarse a efectos de aplicar el plazo extintivo de la obligación de reintegro de cuatro años, de modo que, debiendo partir como días a quo de la fecha de 21 de mayo de 2010, constatamos que no ha transcurrido dicho plazo cuando se notifica la resolución del inicio del procedimiento de incumplimiento de 17 de febrero de 2014.

El tercer motivo de impugnación desarrollado, sustentado en la vulneración de la doctrina de los actos propios de la Administración, tampoco puede acogerse, puesto que su desarrollo argumental no resulta convincente.

Esta Sala considera al respecto que ni el hecho de que la Directora General de Empresa de la Consejería de Economía, Comercio e Innovación de la Junta de Extremadura haya emitido el 26 de noviembre de 2008 un Informe favorable sobre el nivel de empleo creado, que debe computarse, ni el control del nivel de empleo referente a los meses de mayo de 2008 a mayo de 2010, que se cuestiona, por concluir que la empresa no ha creado ni mantenido 9,74 puestos de trabajo computables, modificando la declaración inicialmente reflejada de 5,74 puestos de trabajo computables, impiden que la Dirección General de Fondos Comunitarios, en ejercicio de sus facultades de comprobación del cumplimiento de las obligaciones impuestas en la resolución individual de concesión de los incentivos económicos regionales, pueda proponer a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que declare el alcance de incumplimiento que sea procedente, atendiendo a los elementos fácticos contrastados en el procedimiento.

También debemos desestimar el motivo de impugnación formulado, denunciando la inaplicación de la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre la concurrencia del presupuesto de «continuidad de los puestos de trabajo, y la metodología de cálculo utilizada por la Administración para determinar el alcance de incumplimiento del nivel de empleo», porque cabe poner de relieve que la decisión de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de diciembre de 2014 se sustenta en la circunstancia acreditada de que determinados trabajadores que prestaban sus servicios en el establecimiento hotelero promovido por la mercantil Construcciones Rotonda Norte de Almendralejo, S.L, provenían de un Hotel perteneciente a una empresa vinculada a la beneficiaria de la subvención, por lo que esos puestos de trabajo no pueden calificarse de nuevos, a los efectos de ser computados en la obligación de crear y mantener 43 puestos de trabajo durante los cuatro años del plazo de vigencia y mantenerlos como mínimo dos años más.

A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.

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En este sentido, rechazamos que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos haya realizado una interpretación exorbitante o arbitraria de las condiciones particulares impuestas en la resolución individual de concesión de la subvención de incentivos económicos regionales, que se revele incompatible con la tutela de los intereses públicos presentes en la actividad de fomento, y contraria con el principio «pro civem», puesto que constituye obligación del beneficiario cumplir el objetivo de creación y mantenimiento de los 43 puestos de trabajo comprometidos, ejecutar el proyecto y realizar la actividad que fundamenta la concesión de la subvención.

En último término, también rechazamos que el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos impugnado, vulnere el principio de proporcionalidad, que se invoca, como fundamento de la pretensión formulada con carácter subsidiaria, en el sentido de que debió ponderarse el hecho de que cumplió todas las demás obligaciones impuestas a la empresa beneficiaria de incentivos económicos regionales.

Esta Sala no aprecia que se haya infringido el principio de proporcionalidad, al determinar el grado de incumplimiento, en relación con los puestos de trabajo que se estiman no creados ni mantenidos durante los dos años posteriores a la terminación del periodo de vigencia, ya que no estimamos que se haya apartado de los criterios establecidos en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil CONSTRUCCIONES ROTONDA NORTE DE ALMENDRALEJO, S.L. contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de diciembre de 2014, que declaró el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales, procediendo a modificar el importe de la subvención concedida.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte actora.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139.3 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, a cada la parte demandada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil CONSTRUCCIONES ROTONDA NORTE DE ALMENDRALEJO, S.L. contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de diciembre de 2014, que declaró el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales, procediendo a modificar el importe de la subvención concedida.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, en los términos fundamentados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor.- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.