STS, 17 de Enero de 1956

RESULTANDO que don Ildefonso falleció en Tomelloso el 12 de febrero de 1939 estando casado en segundas nupcias con doña Nieves , dejando de este matrimonio dos hijas llamadas María Dolores y Lorenza , demandante» que han sido en este pleito, y siendo viudo de su primera esposa doña Melisa , de cuyo matrimonio tenía a su fallecimiento siete hijos. Dicho don Ildefonso falleció bajo disposición testamentaria otorgada en 30 de enero de 1939. En dicho testamento se consignaron, entre otras, las siguientes cláusulas: "Tercera. Quiere que sean sus herederos todos sus hijos de ambos matrimonios y su actual esposa en la porción que legítimamente corresponda y mejorando a sus dos últimas hijas María Dolores y Lorenza con los legados que dirá después. Novena. Quiere que la casa que posee en Madrid, calle DIRECCION000 , número NUM000 , sea el piso de abajo para sus hijos del primer matrimonio y el piso de arriba para sus hijas del segundo matrimonio. Décima. Lega a su esposa Nieves el derecho de habitar la casa donde actualmente vive, hasta que su referida esposa construya otra vivienda. Asimismo lega a su esposa las ropas de uso de casa que poseen actualmente. Undécima-Expresa su voluntad de que la casa donde habita, calle DIRECCION001 , número NUM001 , sea para los hijos del primer matrimonio. Duodécima. Nombra albaceas con el cargo de Contadores Partidores a los vecinos de esta ciudad don Carlos Ramón y don Darío ". Con arreglo al testamento de referencia los albaceas y a la vez Contadores Partidores señores Carlos Ramón y Darío , juntamente con don Juan Pablo , éste como defensor judicial de las menores María Dolores y Lorenza , hijas y herederas de don Ildefonso y con doña Julia y doña Paloma asistidas de sus respectivos esposos, y don Ildefonso , don Enrique y doña Paula , viuda del causante, doña Nieves procedieron a practicar las operaciones divisorias de bienes de la herencia de dicho causante don Ildefonso , y estando de acuerdo todos los firmantes aprobaron tales operaciones aceptando puramente la herencia el 18 de agosto de 1939

RESULTANDO que con estos antecedentes el 15 de julio de 1948 doña Nieves , viuda de don Ildefonso , como madre y representante legítima de dichas menores, con dicha fecha dedujo la demanda alegando:

Primero. Que don Ildefonso otorgó el testamento referido.

Segundo. Que don Ildefonso falleció en la referida casa y bajo el indicado testamento.

Tercero. Que basándose en dicho testamento los albaceas y demás personas citadas procedieron a practicar las operaciones divisorias de bienes de la herencia testada del don Ildefonso , operaciones que concretaron en un cuaderno que aprobaron y firmaron los albaceas y los interesados en !a herencia.

Cuarto. Que en dichas operaciones divisorias se decía en la base o supuesto octavo que el importe total de los bienes inventariados ascendía a 97716,50 pesetas, cuya cantidad se dividía en tres tercios, correspondiendo a cada uno la suma de 32.572,16 pesetas, liquidándose en esa base el tercio de libre disposición deduciendo los Contadores Partidores y demás autorizantes, y entre ellos la madre de las menores demandantes el importe de los legados, que decían ascender a 20.376,25 . quedando un remanente de u 205,91 pesetas, cuya cantidad dividían en nueve partes iguales entre los nueve hijos herederos del causante a tazón de 1.356,21 pesetas, quedando liquidado este tercio, y a continuación en dicho supuesto octavo practicaban la liquidación de la legitima, que importaba por los dos tercios 65.160 y 5.164,32 pesetas, que dividían en diez partes iguales, una para cada uno de los nueve hijos y herederos del causante y otra para la viuda en pago de la cuota que le correspondía con arreglo al artículo 834 del Código Civil .

Quinto. Que consecuentes los Contadores Partidores nombrados y los demás divisores que concurrieron a dichas particiones, practicaron la división del caudal hereditario y procedieron a formular las liquidaciones que creyeron oportunas en pago del haber a cada interesado.

1. Que la representación de las demandantes entendía que en dichas operaciones particionales existían anomalías "de facto"; se referían a lo dispuesto en la cláusula tercera del testamento y alegaban como cuestión de hecho que si bien el cónyuge viudo era heredero forzoso lo era en usufructo, por una cuota igual a la que correspondía a cada hijo no mejorado, y que esa cuota debía pagarse del tercio; pero en las particiones practicada* no se había hecho así, pues se pagaban de la totalidad del cuerpo general de bienes y no se adjudicaba a ningún interesando la nuda propiedad de las adjudicaciones que se hacían en usufructo, por lo que se perjudicaba a los herederos al no determinarse el destino que pudiera tener en su día esa cuota usufructuaria, es decir, que la nuda propiedad correspondía a cada hijo por partes iguales, y así quedaría consolidada en caso de muerte del usufructuario.

Séptimo. Que en la partición los Contadores Partidores valoraban los legados en conjunto en la suma de 20.366,25 pesetas, pero no se hacia la separación de cada legado y la designación del legatario como quiso el testador, sino que las englobaron con la referencia a doña Nieves y a sus hijas María Dolores y Lorenza , pero debieron hacer la distinción de los legados en esta forma que la demanda expresa; que la forma de adjudicar los legados a que se refería el supuesto séptimo, contravenía lo ordenado por el testador, que estableció los legados de cosas ciertas y específicas y determinadas que están en la herencia al diferirse la sucesión y que debieron ser para doña Nieves y sus hijas María Dolores y Lorenza en cuanto a los bienes que gozaban la consideración legal de bienes muebles y que se reseñaban en la cláusula cuarta del testamento; que el legado de la casa no podía tener efectividad por haberla comprado doña Nieves , como se decía en la división cuya nulidad se pedía; haciendo otras consideraciones sobre los legados referentes a las viñas y tierras y otros semovientes que se indicaban con arreglo a las cláusulas del testamento, como igualmente impugnando lo que se había hecho en cuanto a la adjudicación del legado a que se refería la cláusula novena de los pisos de la casa situada en Madrid, en la DIRECCION000 número NUM000 , y haciendo otras consideraciones en cuanto a la forma de haberse adjudicado los demás legados.

Octavo. Que se fijaban como haber de la viuda doña Nieves las cantidades por su legado y por el usufructo de su cuota legal, detallando la forma en que se hacían en la partición y que al adjudicarse en usufructo vitalicio una tercera parte pro indiviso de la mitad de la casa de Madrid, según se hacía en la división esta adjudicación era nula, porque un legado específico sobre el que el testador no había impuesto gravamen alguno y por lo tanto se había de adjudicar a las hijas María Dolores y Lorenza de libre disposición y no en nuda propiedad, porque el usufructo viudal no se podía pagar con cargo a los legados, sino solamente con cargo al tercio que estaba destinado forzosamente por la Ley, que era el de libre disposición ocasionando al legatario, que en este caso era también heredero, el perjuicio de no poder disponer libremente de la cosa legada, añadiendo que el legado de la casa en Madrid no era de la mitad de dicha casa, sino de una porción cierta específica y determinada consistente en el piso de arriba de la misma, debiendo ser la mitad de ese piso para las hermanas María Dolores Lorenza , ya que tal como se realizaba en concepto de usufructo por razón de la cuota viudal a doña Nieves se incurría en varios errores, como eran que no se decían si las edificaciones a las, digo las adjudicaciones a las hijas eran en nuda propiedad o en qué forma o concepto se hacían, resultando que esa tercera parte de casa adjudicada a cada hija parecía que fuera de libre disposición, pero que atendiendo al epígrafe de la adjudicación hecha a la viuda doña Nieves , se daba a ésta una tercera parte en usufructo vitalicio y en nuda propiedad por novenas e iguales partes a todos los hijos del primero y segundo matrimonio del causante.

Noveno. Que se había empleado un artificio para burlar la voluntad del testador en perjuicio de las herederas menores de edad, adjudicándolas remanentes del tercio libre cuando no había tal remanente.

Décimo. Que entre los legados hechos en el testamento y el valor del tercio de libre disposición había una diferencia de 17.125,17 pesetas, menos 6.500,43 pesetas de la cuota viudal, quedando 10.610,66 pesetas, a cuya cantidad había que reducir los legados para que encajasen en aquel tercio; añadiendo las demandantes que la división que impugnaban era una pura ficción y que se había infringido la Ley al no cumplir la voluntad del testador, formulando las demandantes esquema de lo que debía haber sido la partición practicada, partiendo del valor del inventario, fijándose la legítima en ¿5.144,33 pesetas; la cuota usufructuaria de la viuda, en 7.238,25 pesetas, y el tercio de libre disposición, en 32.572,16 pesetas, y estimando las alegantes que la cuota usufructuaria debía pagarse del tercio de libre disposición, quedando un remanente de 25.333,20 pesetas, y que como todos los legados ascendían a 49.649,33 pesetas era evidente que debían ser pagados sólo con el remanente citado anteriormente.

Undécimo. Que como el tercio de libre disposición no bastaba para el pago completo de los legados, debieron los Contadores-Partidores y los demás interesados que concurrieron a la división haber aplicado la preferencia con arreglo a la Ley, cumpliendo lo dispuesto por y la voluntad del testador, y en cuanto a la casa sita en Madrid los Contadores-Partidores y demás que intervinieron en la división de bienes los adjudicaron una mitad pro indivisa a su valor total a los hijos del primer matrimonio por séptimas partes y la otra mitad la adjudicaban por terceras partes a las hijas de su segundo matrimonio y actúale demandantes, y lo que era aún peor, pues la casa estaba tasada en 20.220 pesetas y se adjudicaba el usufructo de la misma a doña Nieves , y en nuda propiedad por novenas partes a todos los hijos del primero y segundo matrimonio, e invocando en derecho los preceptos legales que estimó de aplicación suplicó que se dictase sentencia declarando

Primero. La nulidad de las operaciones de liquidación de bienes quedados por fallecimiento de don Ildefonso , que previo asesoramiento técnico y con citación en cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 1.057 del Código Civil , practicaron de común acuerdo don Carlos Ramón y don Darío en concepto de albaceas Contadores- Partidores, doña Nieves como cónyuge viuda del don Ildefonso , don Ildefonso , don Enrique , doña Celestina , doña Paula , doña Carmela , doña Paloma y doña Julia , en concepto de hijos y herederos del causante, estas últimas asistidas de sus respectivos esposos, don Juan Pablo , en concepto de defensor judicial de las menores de edad María Dolores y Lorenza , de fecha 18 de agosto de 1939, que fueron protocolizadas por el Notario de Alcázar de San Juan, don Antonio Vázquez Campos.

Segundo. Rescindidas tales operaciones divisorias por lesión de la coarta parte de lo adjudicado a cada una de las menores María Dolores y Lorenza se la mencionada división de bienes, y en su consecuencia se acordase practicar de nuevo dichas operaciones divisorias con arreglo al testamento del causante don Ildefonso de fecha 30 de enero de 1939, procediendo a las adjudicaciones de bienes para pago de las legítimas a los herederos instituidos y a la viuda por su cuota viudal usufructuaria que se detraería de la porción del tercio de libre adjudicación y la nuda propiedad de los bienes del usufructo de los herederos a quienes corresponda, pagándose los legados de lo que de dicho tercio quedase y hasta donde alcanzare, guardando para su pago el orden de preferencia establecido por el testador en su mencionado testamento, especialmente en su cláusula novena y en acatamiento además a lo dispuesto en el artículo 887 del Código Civil , y condenando a los demandados a que pagasen solidariamente a los actores en concepto de daños ocasionados a las mismas la indemnización correspondiente por los gastos causados y satisfechos por ellas, tanto por papel sellado o derechos notariales como por derechos reales y demás que se fijasen en ejecución de sentencia y con imposición de costas a los demandados:

RESULTANDO que los demandados, salvo don Darío , fallecido, contestando a la demanda, mostráronse conformes con lo que se decía en los hechos primero y segundo de la demanda, e igualmente en el tercero y cuarto con una pequeña aclaración que explicaban los demandados que en la partición impugnada se hacía la liquidación teórica del tercio de mejora en el que se imputaba la cuota usufructuaria legal, pero como de los distintos tercios no se hacían partes de herencia separadas ni cuerpos ciertos de ella, no tenía trascendencia alguna cuantitativa ni cualitativa y que en el caso actual era indiferente la detracción legitimaria del tercio de libre disposición del de mejora o del cuerpo general de bienes-tal como se hacía en la partición impugnada-y no sería el mismo caso si en el tercio de libre disposición, después de satisfechos los legados no quedara remanente suficiente para el pago de dicha cuota, y que por consiguiente no había perjuicio alguno para los legitimarios aun cuando efectivamente se fueran separando en concretas porciones los tres tercios hereditarios, ya que lo que perderían entonces como legitimarios los herederos lo ganarían en el tercio de libre disposición; que al hacer referencia en la demanda de diversas cláusulas testamentarias se incurría en dos errores de importancia, el uno el de estimar como legados diversas aspiraciones del testador a las que, indudablemente, no de tal alcance, y el de prescribir una determinada forma de adjudicación muy respetable en verdad, que los albaceas Contadores-Partidores no la siguieron por creerla perjudicial a los intereses de las propias legatarias, extendiéndose en adquirentes consideraciones sobre este particular; que la de la cláusula novena del testamento referente al deseo del testador de que el piso de arriba de la casa que poseía en Madrid en la DIRECCION000 , número NUM000 , fuera para las hijas del segundo matrimonio, y el de abajo para los del primero, no constituía legado específico alguno y por tanto el usufructo legal no se pagó con cargo a tal legado, no siendo tampoco cierto lo que en e! hecho octavo de la demanda se decía de que a la viuda del causante se la adjudicase en la partición en usufructo la totalidad de la casa de Madrid, pues la adjudicación que se hacía en usufructo a dicha señora y en la totalidad de los bienes adjudicados en tal concepto correspondía en nuda propiedad y por novenas partes iguales a los nueve hijos del testador, y la cuota viudal usufructuaria forzosamente tenía que concretarse en determinados bienes de la herencia, por lo cual los Contadores-Partidores, no sin repetidas explicaciones y con los herederos y la representante de las menores, determinaron la adjudicación de la finca en cuestión de una porción de la misma, para lo cual hubo de sacrificar el deseo del testador de que el piso de arriba de dicha casa fuera para las hijas del segundo matrimonio, y el de para los hijos del primero, pero de todos modos no podía seguirse el deseo del testador, ya que las aspiraciones testamentarias rebasaban las reglas de la proporcionalidad hereditaria y los Contadores-Partidores no pudieron por menos de establecer ésta, puesto que únicamente de ese modo cabia hacer una partición válida y no rescindible, y decidido así y con unánime asentimiento adjudicaron una porción de la casa a la viuda en usufructo y se impuso, naturalmente, la fórmula pro indivisoria, pues no iba a hacerse el fraccionamiento de uno de los pisos en habitaciones a fin de que el usufructo gravara alguna o algunas de las porciones integrantes de fincas que eran, y como tales impropias para soportar un derecho real y menos aún uno de disfrute como es el usufructo, y al adjudicarse a la viuda una tercera parte de la mitad pro indivisa de la casa en cuestión, correspondiendo a sus hijas las otras dos terceras partes, en nada se perjudicó el derecho de éstas, ya que la adjudicación como correspondia se hizo en pago de parte de su haber y de modo que el más o menos perjudicado tenia su compensación con el resto de las correspondientes adjudicaciones, y dicha cuota usufructuaria no gravaba en modo alguno la porción de la legitima, ya que, como antes se había dicho, y a pesar de la liquidación teórica mencionada, no se hizo de los bienes inventariados cuerpos ciertos en relación a los tercios hereditarios, sacándose dicha cuota legal igual que las particiones de los demás interesados en la herencia del cuerpo general de bienes; oponiéndose a otras manifestaciones que se hacían en los restantes hechos de la demanda y concretamente que eran de tal cantidad los errores que se consignaban en la demanda que cualquiera de ellos justificaba la desestimación de la misma, y esos errores principales eran los siguientes: doña Nieves , con interés encontrado con sus hijas menores, como reconocía la propia partición impugnada y se deducía de la misma demanda, comparecía y entablaba una de mayor cuantía en representación de ellas; las menores doña María Dolores y duna Lorenza , mediante una pretendida representación legal, impugnaban unas operaciones particionales dirigiendo su acción contra todos los demás herederos, pero olvidándose de la cónyuge viuda y legataria, doña Nieves , interesada relevante ni las mismas; la demandante actuaba en contra de sus propios actos; en compensación dirigía la acción contra los albaceas Contadores-Partidores y el defensor judicial, que nada tenían ya que ver en el asunto e incluso parecía que trataban de emplazar al Contador-Partidor que había fallecido para que contestase a la demanda; que además se acumulaban las acciones de nulidad y rescisión, siendo así que una y otra se excluían; que se intentaba a nombre de unos menores la acción de nulidad y la de rescisión de unas operaciones particionales transcurridas después de cuatro años de su formalización; que se intentaba una acción de resarcimiento de daños transcurrido más de un año desde que la demandante tuvo de ello conocimiento, y, finalmente, que se pedia la nulidad y rescisión de ,la partición, pero con unos efectos que no eran los de la nulidad ni los de la rescisión, y en derecho invocó diferentes artículos del Código Civil y Resoluciones de la Dirección General de los Registros:

RESULTANDO que en réplica y duplica insistieron los litigantes en sus respectivas alegaciones y pretensiones:

RESULTANDO que seguido el juicio por sus restantes trámites, en 12 de marzo de 1949 el Juez de primera instancia de Alcázar de San Juan dictó sentencia por la que, sin tener que resolver si existían en la partición de bienes por fallecimiento de don Ildefonso formada y protocolizada en 18 de agosto de 1939 los diversos motivos de nulidad alegados en la demanda, absolvió, en atención a las distintas excepciones aceptadas y razones que se exponen en los fundamentos jurídicos de este fallo, a los demandados, sin expresa condena de costas:

RESULTANDO que apelada dicha sentencia por la representación de las demandantes, y sustanciada en forma la apelación en 13 de Junio de 105o, la Sala de lo Civil de la Audiencia de Albacete dictó confirmatoria de la pronunciada por el Juez de primera instancia de Alcázar de San Juan, sin hacer expresa condena de costas causadas en la apelación:

RESULTANDO que en nombre de doña Nieves , como legal representante de sus hijas menores María Dolores y Lorenza , ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley, fundado en los siguientes motivos:

Primero. Fundado en los números primero y séptimo del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del articulo 657 del Código Civil y la doctrina legal consignada en diferentes sentencias, y entre otras en las de 1 de febrero de 1906 y 29 de diciembre de 1933. Se infringe el artículo 657 del Código Civil , ya que en las operaciones particionales a que se refiere este pleito no ha sido cumplida la voluntad del testador, que es ley para los herederos y para el Contador, al decir en la cláusula novena del testamento "quiere que la casa que posee en Madrid, DIRECCION000 , número NUM000 , sea el piso de abajo para sus hijos del primer matrimonio y el piso de arriba para sus hijas del segundo matrimonio", voluntad que no ha sido respetada ni cumplida, puesto que en las operaciones particionales se ha adjudicado la totalidad de la citada casa a todos los hijos de ambos matrimonios, dividiendo su valor por mitad intelectual, pro indivisa, y una de estas mitades se adjudica en una tercera parte, también intelectual pro indivisa, para cada una de las dos hijas del segundo matrimonio y la otra tercera parte en usufructo a la viuda, madre de aquéllas, y esta tercera parte en usufructo se adjudica en nuda propiedad también pro indiviso por novenas partes entre ellos a los nueve hijos de ambos matrimonios del causante y la otra mitad de aquella totalidad de dicha casa se adjudica también pro indiviso entre los siete hijos del primer matrimonia Siendo tanto más evidente estas infracciones cuanto que en la apreciación de la prueba practicada hay error de derecho al no aplicar el artículo 657 del Código Civil , y error de hecho resultante del propio testamento.

Segundo. Fundado en los números primero y séptimo del citado artículo de la Ley procesal, por infringir la Sala sentenciadora los artículos cuarto y 839 en relación con los 806 al 808 y 1.058 del Código Civil. Estas infracciones son evidentes no sólo por lo claro de su redacción, sino porque es opinión doctrinal general en todo caso para determinar la cuota viudal al interpretar el artículo 834" del mismo Cuerpo legal , que debe separarse siempre el tercio de libre disposición, lo cual no se había hecho en las operaciones particionales de autos, pues para pagar esa cuotal viudal se había detraído del total del cuerpo general de bienes que importando 97.716,50 pesetas, los dos tercios para las legítimas importan 65.144,33 pesetas, que se han dividido por sea, nueve hijos de los dos matrimonios y la viuda, correspondiendo por tanto a cada uno 6.514,43 pesetas, detrayendo por tanto de la porción legítima la cuota viuda!. Incurriendo además la Sala sentenciadora en error de derecho al no aplicar los artículos que se invocan como debió hacerse en la redacción del cuaderno particional que se impugna.

Tercero. Fundado igualmente en los números primero y séptimo del artículo 1.692 de la Ley procesal civil por infracción de los artículos 1.290 y 1.300 en relación en cuanto a las particiones con los 1.073, 1.081, 1.274, 1058, 1.075, 1-077 y 1.294 del Código Civil y los 153 , 154 y 156 de la ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia consignada entre otras en la sentencia de 29 de marzo de 1941 La acción de nulidad ejercitada si se concreta en el primer pedimento es principal, basada en los motivos de casación expuestos anteriormente, los que determinan la nulidad de aquellas operaciones particionales, que no es incompatible con la de su rescisión, que es acción accesoria, o sea, subsidiaria, según el artículo 294 del Código Civil y doctrina de esta Sala que lo interpreta; como consecuencia de la nulidad se irroga a las menores recurrentes un perjuicio que se cifró en la demanda, y por eso se ejercita juntamente con la acción de nulidad la de rescisión, que, como se ha dicho, es subsidiaria, o sea, acción accesoria que no puede plantearse por sí cuando el perjudicado, o sea, las menores recurrentes, podría obtener la reparación por otro medio, como sería la acción de nulidad de las operaciones divisorias en común.

Cuarto. Fundado en el número primero del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir el fallo recurrido en incongruencia con infracción de los artículos 359 y 544 de dicha Ley y la doctrina de la jurisprudencia concordante. Y existe la incongruencia que se alega, porque en la súplica del escrito de contestación a la demanda solamente se pidió que "se sirva absolver de la demanda a los demandados"; porque en la súplica de ese escrito no se pide que se estime ninguna excepción dilatoria ni perentoria, sino simplemente la absolución, es decir, un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada en la litis; porque tanto en la sentencia del Juzgado como en la de la Audiencia debió concretarse en el fallo que las excepciones de las propuestas en el escrito de contestación se aceptaron designándolas por su número con arreglo a la Ley' y no emplear de un modo vago e inconcreto las palabras "en atención a las distintas excepciones que se aceptan y razones que se exponen en la presente fundamentación jurídica"; porque en la sentencia, cuando sean varios los puntos litigiosos (y las excepciones lo son) se hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos; porque las excepciones dilatorias que no hubieran sido propuestas en el fallo y forma que determina el artículo 535 de la Ley procesal civil serán resueltas con la cuestión principal en la sentencia definitiva; porque la excepción relativa a la representación de las actoras, o sea, la falta de personalidad procesal de las mismas-número segundo del artículo 533 de aquella Ley -no fué objeto de petición adecuada en la contestación y súplica de !a misma ni objeto de recurso y, finalmente, porque no basta decir en el fallo refiriéndose a "excepciones" y razones "que se expresan en la precedente fundamentación jurídica", pues contra los Considerandos de la sentencia no se da recurso de casación sino contra su parte dispositiva, y por eso en el fallo se han de concretar, especificándolas por su nombre jurídico, las excepciones que se acepten en el mismo y hacer con relación a ellas el debido pronunciamiento.

Quinto. En el número primero del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la Sala sentenciadora de los artículos 1.076 y 1.301 del Código Civil al confirmar la sentencia recurrida la pronunciada por el Juez de primera instancia de Alcázar de San Juan, por la que absolvió a los demandados en atención a las distintas excepciones que se aceptan y razones que se exponen en la precedente fundamentación jurídica. En el Considerando tercero de la sentencia recurrida se recoge la prescripción de la acción "rescisoria," afirmando que se operó, pero no se ocupa para nada en ningún otro Con-ando de la acción de nulidad que es la ejercitada en primer lugar en la demanda y a la que se refiere la petición primera del suplico de la misma ni de su prescripción. En cuanto a la prescripción de la acción rescisoria es cierto que el plazo de duración es de cuatro años contados desde que se hizo la partición, como es cierto también que la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 1932 , que cita el juzgador de instancia, declara que el término de cuatro años se cuenta siempre a partir de la fecha de la partición, y no desde la mayor edad de una de las herederas que intervino en ella, representada por su madre; a la cual heredera podrá corresponder en todo caso la acción de los menores contra sus representantes legales, pero no es menos cierto que el caso presente es distinto, ya que las menores Juana María y María Dolores no estaban representadas en las operaciones particionales por su madre doña Nieves , sino por un defensor judicial que ostentaba una representación transitoria cuya misión es "ad hoc" meramente representativa y no vigilancia y administración permanente según doctrina de las sentencias de esta Sala de i de abril de 1933 y 14 de octubre de 1918 . De modo que estando representadas los menores recurrentes en las operaciones particionales impugnadas de nulidad por un defensor judicial, el plazo de prescripción correrá desde que las menores lleguen a mayor edad, partiendo ese plazo desde la fecha del otorgamiento de aquellas operaciones. La prescripción de la acción de nulidad, que también es de cuatro años, empieza a correr desde que llegaron las menores a la mayor edad, pero no impide que antes, y en nombre de éstas, o incapacitadas, la invoquen las recurrentes, ya que lo contrario seria perjudicarlas y hasta hacer ilusoria la acción en los casos de incapacidades probablemente incurables, según doctrina sentada por el señor Manresa en mis comentario! al Código Civil:

Visto, siendo Ponente el Magistrado don Celestino Valledor:

CONSIDERANDO que ante todo es preciso desestimar el cuarto motivo del recurso, porque en él se tacha de incongruencia recurrida siguiendo el cauce del número primero del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil en vez de utilizar el del número segundo o el del tercero del mismo precepto legal , que, en su caso, sería el indicado; pero es que, además de este defecto formal resulta notoriamente infundado el vicio improcedente que se denuncia, tanto porque el fallo recurrido es absolutorio y resuelve, en general, todas las cuestiones debatidas en el pleito, como porque sin necesidad procesal, el juzgador de instancia se remite en la parte dispositiva de la sentencia a los fundamentos jurídicos expuestos en la misma, estimatorios de las excepciones alegadas y determinantes del pronunciamiento absolutorio de la demanda; de suerte que, en definitiva existe perfecto acoplamiento del fallo recurrido por los hechos y pretensiones discutidas incluso con la causa petendi invocada:

CONSIDERANDO que !a sentencia impugnada ofrece como soporte principal del fallo absolutorio el hecho de que la demanda ha sido interpuesta por la viuda del causante de la sucesión en nombre de sus hijas menores de edad con las que tiene interés encontrado en la partición discutida por ser estas herederas y aquella legataria y heredera usufructuaria en la herencia ya dividida, y partiendo de este hecho indiscutido aprecia certeramente la falta de legitimación activa de la viuda demandante en nombre de sus hijas, porque a tenor de la dispuesto en el artículo 175 del Código Civil , la madre viuda, dotada de patria potestad sobre sus hijos menores de edad, no emancipados, puede representar a éstos en litis general salvo en los negocios en que con ellos tenga un interés opuesto o en pugna, pues en este último evento la representación de los menores en juicio y fuera de él corresponde a su defensor judicial:

CONSIDERANDO que ejercitadas las acciones de nulidad y rescisión de unas operaciones particionales con la finalidad de que se haga una nueva partición en los términos que la demanda propugna, lo procedente sería, según reiterada doctrina de esta Sala, dirigir la acción en nombre de las menores contra los interesados en el cuaderno particional, entre ellos contra la viuda legataria y usufructuaria que en estos autos actúa como demandante, no por su propio derecho sino en representación de sus hijas no emancipadas, omitiendo as! un presupuesto exigido para que la demanda pudiera prosperar:

CONSIDERANDO que la expuesta argumentación de hecho y de derecho de la sentencia recurrida es por sí sola suficiente para la desestimación de la demanda por defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal y tal argumentación no se combate en los restantes motivos del recurso, encaminados a defender la tesis de fondo del proceso alegada en la demanda sobre falta de acatamiento de la voluntad del testador, causante de la sucesión, en la partición realizada-motivo primero-indebida detracción de la cuota viudal del cuerpo general de los bienes hereditarios en vez de imputarla al tercio de libre disposición -motivo segundo-compatibilidad de las acciones de nulidad y rescisión del cuaderno particional en la forma principal y simultánea en que ha sido ejercitada-motivo tercero-y sobre no prescripción de la acción rescisoria-motivo quinto-cuestiones éstas de derecho material, que es innecesario entrar en su examen, porque estimada en la instancia y firme en este recurso la defectuosa constitución de la demanda, los problemas de fondo en ella planteados no podrían prosperar en este proceso ni aun *Š. en el supuesto de que fueran procedentes:

CONSIDERANDO que en todo caso, y a mayor abundamiento, cabria oponer a los motivos primero, segundo, tercero y quinto aludidos:

1. Que la sentencia recurrida afirma sin contradicción en este recurso que las menores en cuyo nombre actuó su madre no han sufrido con la partición efectuada lesión económica alguna, y así habría falta de interés que justificase la acción ejercitada.

2. Que si el Contador-Partidor y todos los interesados en la herencia reconocieran las dificultades que existían para la adjudicación de la casa, sita en Madrid, en la forma prevista por el testador y estuvieron también de acuerdo en la conveniencia de adjudicarla en la forma en que lo hicieron, no hay en realidad verdadero incumplimiento de los deseos del testador, sin duda expresados con miras al interés o conveniencia de sus herederos.

3. Que por revestir carácter subsidiario la acción rescisoria prevista en el artículo 1.073 c relación con el 1.294 del Código Civil no procede ejercitarla como principal, juntamente con la de nulidad, y de que el plazo de prescripción extintiva de las acciones de nulidad y rescisión a que aluden los artículos 1.200 y 1.301 del Código Civil en punto al momento inicial del cómputo cuando tales acciones son utilizadas por menores al llegar a la mayor edad, es inaplicable al caso ahora controvertido, porque no son los menores de edad los que por sí mismos actúen en el proceso, sino que por no haber llegado a la mayor edad al tiempo de la demanda fueron representados por su madre, la cual hubiera podido ejercitar dichas acciones dentro de los cuatro años siguientes al de la fecha en que la partición fué realizada, caso de que para ello estuviera legitimada por falta de oposición de interés con sus hijas menores de edad;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por doña Nieves como legal representante de sus hijas menores Ildefonso y Lorenza contra sentencia dictada por la sALA de lo Civil de la Audiencia Territorial de Albacete con fecha 13 de junio de 1950 , condenando a dicha recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito que tiene constituido, y al que se dará el destino legal; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución del apuntamiento que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel de la Plaza. Celestino Valledor. Acacio Charrín y Martín Veña. Manrique Mariscal de Gante. Pablo Murga (rubricados).