STS 393/2016, 9 de Mayo de 2016

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2016:2105
Número de Recurso1857/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución393/2016
Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1857/2015 , interpuesto por la representación procesal de D. Eutimio , contra la sentencia dictada el 15 de Septiembre de 2015 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, en el Rollo de Sala Nº 19/2014 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 174/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Jaén que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito continuado de estafa , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Eutimio , representado por la Procuradora Dª. Cristina Palma Martínez; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 174/2013 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 15 de Septiembre 2015 , que contenía el siguiente Fallo: " Que debemos de absolver y absolvemos a Eutimio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida .

    Que debemos de condenar y condenamos a Eutimio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa ya calificado a la pena de prisión de tres años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa en la extensión de 9 meses y un día con cuota diaria de 2 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses.

    Que debemos condenar y condenamos a Eutimio a que abone a Rafael y a Sonia , en concepto de responsabilidades civiles la cantidad de 177.620 euros, a las que habrán de ser de aplicación los intereses moratorios del art. 576 de la L.E.Cr .

    Que debemos condenar y condenamos a Eutimio a que abone a Adoracion , en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 202.571, 33 euros, a las que habrán de ser de aplicación los intereses moratorios del art. 576 de la L.E.Cr .

    Con imposición de la mitad de las costas al condenado, incluidas las de la acusación particular.

    Debiendo serle de abono, en su caso, el tiempo privado de libertad por esta causa.

    Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

    Y luego que sea firme esta Sentencia, pase al Ministerio Fiscal para que dictamine."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Con fecha 15 de abril de 2009 en la localidad de Los Villares, D. Eutimio como administrador único de la entidad AJA Promociones y Diseños, y vendedor formalizó contrato privado de compraventa de edificio sobre plano con D. Rafael y Dª. Sonia , de la vivienda número NUM000 del proyecto de construcción de 30 viviendas unifamiliares adosadas, siendo clausula segunda del citado contrato previo, que el precio de esta compraventa es de ciento sesenta y seis mil euros(166.000,00 €), más la cantidad de once mil seiscientos veinte euros (11.620,00) correspondiente al tipo 7% de IVA, que ascienden a un total de ciento setenta y siete mil seiscientos veinte euros, (177.620,00 €) I.V.A. incluido, que Don Rafael y Doña Sonia abonan a la sociedad AJA, PROMOCIONES Y DISEÑO, S.L., de la siguiente forma: El día 14 de Abril de 2009, la cantidad de CENTO SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTE EUROS, (177.620,00 €), mediante transferencia a la cuenta corriente número NUM001 de la entidad UNICAJA, de la que es titular la parte vendedora,, estando libre de cargas.

    La percepción de dicha cantidad por la parte vendedora, se cubriría mediante un seguro de AVAL BANCARIO que emitiría la misma entidad bancaria y que garantizaría el incumplimiento del contrato.

    El precio de compraventa, ya citado, ciento sesenta y seis mil euros (166.000 €) más once mil seiscientos vente euros (11.620) correspondiente esta última al tipo del 7% de IVA., fue transferida al vendedor con fecha 22 de abril de 2009, libre de cargas.

    Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén, para responder de 27.000 euros del principal, con unos intereses ordinarios durante 12 meses al 4,99%. Posteriormente se realizó novación de hipoteca por el hipotecante para responder de 145.000 euros hasta un tipo anual del 4% anual, lo que no se comunicó a la parte compradora, sin que se pudiera elevar a escritura lo adquirido pese a haberse entregado la totalidad del precio.

    Con fecha 15 de Diciembre de 2007, se formalizó contrato privado de compraventa sobre plano, entre las partes, como vendedora D. Eutimio en su calidad de Administrador de la entidad AJA Promociones y Diseño S.L., y como parte compradora D. Eleuterio y Dª. Adoracion , concretándose el objeto de la venta sobre la vivienda número NUM002 , sita igualmente que la anterior citada en la finca solar, paraje conocido como DIRECCION000 , término municipal de Los Villares, provincia de Jaén, con una superficie total aproximada de 6.045 metros cuadrados. Siendo cláusulas del contrato, que el precio de esta compraventa es de ciento ochenta y nueve mil trescientos diecinueve euros (189.319,00 €) más la cantidad de trece mil doscientos cincuenta y dos euros con treinta y tres céntimos, (13.252,33€) correspondientes al tipo 7% de IVA, lo que asciende a un total de doscientos dos mil quinientos setenta y un euros con treinta y tres céntimos (202.571,33 €) IVA INCLUIDO, y que Don Eleuterio y Doña Adoracion abonaron a la sociedad AJA, PROMOCIONES Y DISEÑO, S.L., de la siguiente forma: Con fecha de 26 de Septiembre de 2006, la compradora entregó en metálico el importe de nueve mil euros, (9.000,00 €). A la firma del documento, entrega la cantidad de diez mil ciento veintiocho euros con cincuenta y seis céntimos (10.128,56 €), sirviendo el documento como la más eficaz carta de pago. A partir del día 15 de diciembre de 2007, y durante los doce meses siguientes, la cantidad de cinco mil novecientos veintidós con setenta y siete céntimos (5.922,77€), quedando obligada la parte compradora a atender mensualmente 12 recibos de 485,23 euros, que la parte vendedora giraría contra su cuenta corriente. Así hasta el día 5 de diciembre de 2008 que procederá el último pago. A la fecha de la firma de la escritura de compraventa y entrega de llaves, la compradora realizará de una sola vez un pago de once mil seiscientos veinte euros (11.620,00€) correspondiente al impuesto sobre el Valor Añadido del importe de base imponible pendiente de pago hasta el momento, que normalmente se corresponde con el importe de hipoteca a subrogar. El resto del importe a pagar, es decir, ciento sesenta y seis mil euros, (166.000,00€) los pagará la compradora, bien mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que tiene la vendedora suscrito con la entidad financiera UNICAJA, bien en metálico, o bien utilizando una fórmula intermedia de las dos anteriores, es decir, parte subrogación de hipoteca y parte en metálico, momento en el que se firmará la escritura pública de compraventa y se procederá a la entrega de llaves del edificio.

    Conociéndose con antelación por la parte compradora las condiciones para subrogarse en el indicado préstamo hipotecario, se obliga a asumir la posición jurídica de deudora en las responsabilidades derivadas de dicha hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada, lo que llevaría a efecto previa conformidad de la entidad financiera UNICAJA.

    No obstante lo anterior, si la parte compradora exigiera la entrega de la vivienda sin la indicada carga hipotecaria, la compradora deberá satisfacer todas las cantidades pendientes de pago en el momento de la firma de la escritura de compraventa, hasta cubrir la totalidad del precio de venta estipulado en la cláusula segunda, siendo de cuenta y cargo de la parte vendedora los gastos derivados de dicha cancelación hipotecaria, tanto notariales como registrales, y siendo responsabilidad de la compradora, la obtención del nuevo préstamo hipotecario que suscriba con cualquier otra entidad de crédito y el abono de los gastos e impuestos de toda índole que ello conlleve.

    Al ser voluntad del último matrimonio citado, elevar a escritura pública el contrato privado, y desear que la finca en cuestión no estuviese ningún tipo de gravamen o garantía real, solicitaron notarialmente a la parte vendedora D. Eutimio , la elevación a escritura pública, lo que así efectuó el Notario de Jaén D. Carlos Cañete Barrios, si bien con fecha 30 de abril de 2008 y ante el citado notario, se concedió por la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronca, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (UNICAJA) al vendedor Sr. Eutimio ampliación del importe del préstamo en 1.732.000 euros, sin conocimiento del comprador.

    Posteriormente fecha 18 de junio de 2010, y ante el Notario D. Carlos Cañete Barrios, el Sr. Eutimio formalizó escritura pública ampliando el plazo de carencia del préstamo en dos años, con carácter retroactivo, a contar desde el 22 de abril de 2010, quedando fijado su nuevo vencimiento el 22 de abril de 2012, siendo lo anterior inscrito en el Registro de la propiedad número dos de Jaén, lo que nuevamente desconocían los compradores, siendo pues que las fincas se encontraban gravadas con cargas antes de la entrega de las viviendas."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Eutimio anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 8 de Octubre de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 2 de Noviembre de 2015, la Procuradora Dña. Cristina Palma Martínez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , respecto del derecho a la defensa, a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.1 CE , sobre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 251 primero y segundo y art. 74 CP .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 248 , 249 , 250.1.6 º y 74.2 CP .

Quinto .- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr . designando como particulares, que demuestren el error de hecho a los efectos señalados en el art. 855.II.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECR .

Séptimo.- Al amparo del art. 851 LECr , por la causa expresada en el nº 4, al imponer una pena , por delito más grave del que había sido objeto de la acusación.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 25 de Noviembre de 2015 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos primero, segundo, tercero, quinto y sexto, y la estimación de los motivos cuarto y séptimo del recurso.

  2. - Por providencia de 12 de Abril de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 27 de Abril de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se centra en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , respecto del derecho a la defensa, a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

  1. Se alega en primer lugar , que se infringe en la sentencia el principio acusatorio , excluyendo la posible defensa del acusado, al introducir declaraciones fácticas esenciales, que no se plantearon por las acusaciones. Así las acusaciones pública y particular en sus conclusiones elevadas a definitivas, vienen a señalar que la hipoteca existía al tiempo del contrato y con posterioridad, habiendo ampliado el promotor el importe de la responsabilidad hipotecaria. Sin embargo, para la subsunción, se tiene en cuenta en la sentencia "venderse bienes con cargas que no fueron comunicadas a los compradores" . Tampoco fue incorporado sin haber sido objeto de debate en el juicio que "la finca matriz , de donde se segregaron 30 viviendas estaba gravada con hipoteca del día 22 de enero de 2007, y a favor de la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda etc...para responder de 27.000 euros de principal, con unos intereses ordinarios durante 12 meses al 4Ž99%" . Y, también se introduce que "Posteriormente se realizó novación de hipoteca por el hipotecante para responder de 145.000 euros hasta un tipo anual del 4% anual, lo que no se comunicó a la parte compradora, sin que se pudiera elevar a escritura lo adquirido pese a haberse entregado la totalidad del precio". Y dado que la acusación del Fiscal descansaba, no en la ocultación de la hipoteca, sino en que se incrementó el gravamen sin consentimiento del comprador, una vez adquirida la vivienda, y que pasó el préstamo de 530.000 euros a 1.962.000 euros, la defensa debe de concretarse en justificar la causa de la escritura de ampliación, y no pudo hacerse extensiva a la distribución final de la responsabilidad hipotecaria de la vivienda B-09, porque no se planteó.

    En segundo lugar, la sentencia hace declaraciones fácticas y jurídicas que atentan a las garantías del procedimiento. Para el contrato de 15-12-2007, ninguna mención se hace del aval en el relato de hechos probados. Y en la fundamentación jurídica solo se dice que los contratos de venta se realizan "sin aval o seguro para la devolución de lo pagado caso de incumplimiento conociendo que no iba a cumplir las obligaciones a las que se obligó..."Se le prestó poca atención en la sentencia y así cabe plantearse si es suficiente la declaración fáctica para poder subsumir la acción en el tipo del art 248 CP , si se ha realizado dicha subsunción y qué prueba se ha tenido en cuenta. Así lo relatado se entiende que es absolutamente insuficiente para enervar la presunción de inocencia , porque la falta de aval, declarada solo para el contrato de 2009 y no de 2007, exige su constancia objetiva y que se den los elementos de la estafa. Hay prueba de la existencia del aval. A los folios 466 y 467 figura póliza de 30- 4-2008, que garantiza la devolución de las cantidades. La sentencia no lo declaró a pesar de existir la prueba, no siendo razonable que diga la sentencia en el FJ primero que el acusado no reconoció los documentos exhibidos de los folios 466 y 467, cuando no esta tan claro si se examina la grabación. Y tampoco prueba lo contrario el informe de Unicaja, ya que no compareció su representante para su ratificación.

    Y en tercer lugar, la motivación fáctica no alcanza el estándar de exigible, lógica y coherente, de acuerdo con las máximas de la experiencia, cuando la prueba documental demuestra que la hipoteca era conocida por los compradores y que las dos modificaciones a las que se refiere el relato fáctico, uno en el capital y otro en el periodo de carencia, no son ni aun civilmente reprochables porque responden a la mecánica normal del llamado préstamo al promotor.

    En cuarto lugar, el tribunal ha otorgado preferencia a la prueba personal que a la documental, pero no ha indicado el por qué de ello.

  2. Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECr . y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

  3. Como dice el Ministerio Fiscal, la sentencia no tiene por qué recoger punto por punto todos los hechos planteados por las acusaciones y las defensas, ni está tampoco vinculado el tribunal por tales declaraciones fácticas en la medida que surjan hechos del debate plenario y que deban integrarse para formar parte en el relato probatorio.

    Por otra parte, en el presente caso hay que partir de la confluencia de los relatos de la primera de las conclusiones formuladas , tanto por la acusación pública como por las dos particulares, lo que toma precisamente en cuenta el tribunal de instancia.

    Así lo que el tribunal a quo viene a decir es que se contrató la adquisición de viviendas por un precio cierto y determinado, y que cuando fueron a elevar a escritura pública los compradores el contrato firmado, se encontraron con que existían sendas hipotecas que gravaban las fincas o que aumentaban su gravamen, y que los compradores desconocían cuando se firmaron los contratos. Otra cosa es que se hubiera o no constituido aval con Unicaja para la devolución de las cantidades en caso de incumplimiento de contrato. Ese extremo no es consustancial a la estafa aunque también es importante. El aval contractualmente previsto, no consta que se hubiera constituido con Unicaja, ni con relación a la promoción de las viviendas a que se refieren los contratos. Ya que el dinero no fue devuelto en su momento, y es por eso por lo que el fallo decreta indemnizaciones a favor de cada uno de los dos matrimonios perjudicados. Por tanto no ha habido extravasación de los hechos probados ni vulneración alguna del principio acusatorio. Y ello sin perjuicio de que fácticamente se arrastre una cierta ambigüedad producto de la variedad y alternativas calificaciones llevadas a cabo por las partes acusadoras, y que la sentencia afronta no sin dificultad.

  4. Pretende también el recurrente que no se describe en los hechos probados la existencia de engaño, y sostiene que la hipoteca era conocida, y que las dos modificaciones, una de capital y otra de período de carencia, no son reprochables pues responden a la mecánica normal del préstamo al promotor.

    Pues bien, aunque la sentencia recurrida, una vez más no es un ejemplo de claridad o precisión, y es tributaria sin duda de la calificación alternativa que planeó desde que se formularon los escritos de acusación, tipificándose los hechos en la estafa impropia , donde - como apunta el Ministerio Fiscal- la existencia del engaño está contenida en el tipo de los arts 251 .1 y 2, cuando habla de "ocultar o enajenar como libre", sin la exigencia de otras asechanzas o ardid específico, en su fundamento de derecho segundo ,al menos dice que: "...en el caso que se examina el acusado Sr Eutimio realiza contratos de venta de casas adosadas, como libres de cargas, o con carga hipotecaria determinada cuantitativamente, así como sin aval o seguro para devolución de lo pagado caso de incumplimiento, conociendo que no iba a cumplir las obligaciones a que se obligó, así como la imposibilidad del acceso de lo vendido al registro de la Propiedad...Por lo que los hechos habrá de ser calificados en la forma ya realizada como delito de estafa, al venderse bienes con cargas, que no fueron comunicadas a los compradores, y que no se correspondían con el precio de venta e impedía el acceso al Registro de la Propiedad ,de lo adquirido por los compradores."

    Y, ciertamente, respecto de la existencia de la ocultación de las hipotecas (o como la defensa pretende las ampliaciones de las hipotecas ), el Tribunal ha dispuesto de suficiente material probatorio como son los documentos de la causa ampliamente analizados por el Tribunal y las declaraciones de los perjudicados, suficientemente significativas. Y, como vimos más arriba, la valoración de una prueba personal , como es la correspondiente a las declaraciones de los perjudicados, valorable en la instancia con la ventaja de la inmediación, no es cuestionable en este estadio procesal.

    En definitiva lo cierto es que determinadas personas, dos matrimonios, el marido de uno de los dos matrimonios, el Sr. Eleuterio , fallecido, entregaron importantes cantidades de dinero por sendos pisos que habían comprado, y cuando iban a registrar la propiedad de los mismos y a pesar de que habían pactado con el vendedor un precio fijo y determinado se encuentran con que tienen que pagar además unas hipotecas antiguas o nuevas que no les habían sido comunicadas . Ni ha habido vulneración del principio acusatorio ni ha habido vulneración del derecho a defensa ni ha habido vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque ésta ha sido válidamente desvirtuada.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se funda en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.1 CE , sobre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva .

  1. Denuncia el recurrente la falta de motivación, en relación a lo siguiente:

    1. ) Inclusión de hechos que no habían sido objeto de acusación.

    2. ) No distinción entre las figuras de estafa del 248 y la impropia del 251.

    3. ) No razona por qué se oculta una carga que, al tiempo de la venta existía y estaba inscrita en el Registro de la propiedad.

    4. ) No se motiva que los bienes con las cargas "no se correspondían con el precio de venta y que impedía el acceso al Registro de la propiedad, de lo adquirido por los compradores".

    5. ) Tampoco que concertó contratos de compraventa "conociendo que no iba a cumplir las obligaciones a que se obligó".

    6. ) No se sostiene el dolo, la existencia del engaño precedente o concurrente, su influencia en el sujeto pasivo, nexo y ánimo de lucro.

  2. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ; 18-12-2008, nº 907/2008 ).

  3. Bajo estos parámetros, resulta evidente que debemos estar a lo expuesto con relación al motivo anterior, que en éste viene a reproducirse en gran parte. Y ello sin perjuicio de que reconozcamos, como ya adelantamos en su momento, que incide la sentencia recurrida en ambigüedades entre las figuras de la estafa genérica y de la estafa impropia, decantándose por la subsunción en la primera, a pesar de recoger fácticamente, y en su fundamentación jurídica, elementos característicos de la segunda. Lo cual nos llevará a consecuencias que más adelante expondremos.

    Por todo ello, ahora el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercero de los motivos se basa en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 251 primero y segundo y art. 74 CP .

  1. Para el recurrente, de los hechos probados no puede inferirse la comisión de un delito continuado de estafa del art 251.2 CP . que es el que aplica la sentencia.

  2. Ante todo debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

3 . En nuestro caso, lo primer que hay que advertir es que la sentencia de instancia, según es de ver en el párrafo último de su fundamento jurídico tercero, subsume los hechos, no en los artículos que invoca el recurrente, sino "en el art. 249 en relación con el art . 250.1.6, dada la cuantía del desplazamiento económico, del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto penal sustantivo". Y el factum describe la formalización de dos contratos privados de compraventa de viviendas unifamiliares, con la previsión de la concertación de un seguro de aval bancario para el aseguramiento de la operación, que no consta que se hubiera llegado a efectuar, la entrega íntegra por los compradores del precio convenido, de acuerdo con las circunstancias conocidas, y (párrafos cuarto y octavo de los hechos) la novación de hipoteca posterior a la primeramente constituida y conocida por aquellos, o la ampliación del préstamo hipotecario y del plazo de carencia del mismo, todo ello efectuado sin conocimiento de los compradores. Y ello, sin perjuicio de que concluya la sala de instancia la narración fáctica, precisando que "siendo pues que las fincas se encontraban gravadas con cargas antes de la entrega de las viviendas". Expresión que, como veremos, es más propia del delito de estafa impropia, que la del tipo aplicado en el caso.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 248 , 249 , 250.1.6 º y 74.2 CP . Y, desistidos los dos motivos anteriores, el séptimo se sostiene al amparo del art. 851 LECr , por la causa expresada en el nº 4, quebrantamiento de forma , al imponer una pena , por delito más grave del que había sido objeto de la acusación.

  1. Para el recurrente, en primer lugar, se incurre en el error jurídico de aplicar, en lugar de la pena prevista en el artículo 251, de 1 a 4 años, la de la estafa genérica y agravada de los arts 249 y 250.1.6 CP , que comprende prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

    Y, en segundo lugar, se insiste en que se aplica la condena, atendiendo al artículo 250 CP , cuando el tipo aplicado es el del nº 2 del art. 251 CP , que está castigado con pena inferior a la contemplada en el primero de los preceptos.

  2. El tribunal a quo , ha impuesto al condenado las penas de prisión de tres años, seis meses y un día , con su accesoria, y multa en la extensión de 9 meses y 1 día con cuota diaria de 2 euros y responsabilidad personal subsidiaria de tres meses. Pues bien, si, como decíamos con relación al motivo anterior, los hechos se han subsumido por la sentencia de instancia en la estafa genérica continuada de los arts 248 , 249 , 250.1.6 º y 74.2 CP ., las penas han de reputarse, en principio, bien impuestas, por corresponder al tipo apreciado. Sin embargo, la sala de instancia incurre en el error - como reconoce el Ministerio Fiscal- de imponer una pena superior a la más grave de las solicitadas por la acusaciones, siendo que, ésta, la interesada por los acusadores particulares D. Rafael y Doña Sonia , se limitó a los tres años de prisión.

    En este aspecto, por tanto, el motivo habría de ser ya estimado, sin perjuicio de lo que diremos a continuación, dado que lo que ocurre es que, como ya vimos, los hechos probados a lo que dan lugar es a la apreciación de la estafa continuada impropia , prevista en el art. 251.2º CP , conforme a la calificación formulada por la acusación pública y al menos una de las acusaciones particulares, en tanto que, como dice el precepto y resulta del factum , el acusado gravó nuevamente la cosa inmueble de que dispuso, antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste.

    Tal calificación explica la limitación de las penas solicitadas por las partes acusadoras, ya que la previsión legal en este caso es la de "prisión de uno a cuatro años", sin multa alguna. Lo cual, por aplicación de la "continuidad del delito", conforme al art 74 CP , nos ha de llevar a aplicar, como se precisará en segunda sentencia, la pena en su mitad superior. Este reconocimiento del error iuris cometido por el tribunal a quo , es procedente en cuanto beneficia al reo, siendo la pena a imponer inferior a las aplicadas por el tribunal de instancia

    Consecuentemente, ambos motivos, en interpretación de la voluntad impugnativa del recurrente, han de ser apreciados.

QUINTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, y quebrantamiento de forma, por la representación de D. Eutimio , declarando de oficio las costas del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la estimación parcial del recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales, por infracción de ley, y por quebrantamiento de forma, por la representación de D. Eutimio , declarando de oficio las costas del recurso.

Remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia D. Andres Palomo Del Arco D. Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil dieciséis.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén en el Rollo de Sala nº 19/2014 correspondiente al Procedimiento Abreviado número 174/2013, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Jaén, se dictó sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2015 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia revisada, y los de la resolución rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la resolución rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

El recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de estafa previsto en el art. 249, en relación con el art. 250.1.6 y 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias, a las pena de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses de prisión y un día , con cuota diaria de 2 euros, responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses, más accesorias, responsabilidades civiles y costas.

Pues bien, como señalamos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia rescindente, los hechos probados a lo que dan lugar es a la apreciación de la estafa continuada impropia , prevista en el art. 251.2º CP , conforme a la calificación formulada por la acusación pública y al menos una de las acusaciones particulares; siendo la previsión legal en este caso la de "prisión de uno a cuatro años", sin multa alguna. Lo cual, por aplicación de la "continuidad del delito", conforme al art 74 CP , nos ha de llevar a aplicar, la pena en su mitad superior, es decir entre los dos años y seis meses y los cuatro años de prisión. Estimándose pertinente, habida cuenta de las previsiones de la regla 6ª del art 66 CP , la de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena . Y se mantiene en su integridad el resto de la sentencia de instancia, en cuanto a abono de prisión preventiva, responsabilidades civiles y costas.

FALLO

Debemos condenar y condenamos a D. Eutimio , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa continuada impropia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena . Y se mantiene en su integridad el resto de la sentencia de instancia, en cuanto a abono de prisión preventiva, responsabilidades civiles y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia D. Andres Palomo Del Arco D. Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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