STSJ Galicia 1925/2016, 30 de Marzo de 2016
| Ponente | MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:2124 |
| Número de Recurso | 1145/2015 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1925/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0003035
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001145 /2015 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000607 /2013
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Valeriano
ABOGADO/A: ALBERTO JOSE GARCIA VILABOY
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: TOCALOCO SL
ABOGADO/A: INES PEQUEÑO FERNANDEZ
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a treinta de Marzo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001145 /2015, formalizado por el letrado Alberto J. García Vilaboy, en nombre y representación de Valeriano, contra la sentencia número 522 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000607 /2013, seguidos a instancia de Valeriano frente a TOCALOCO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Valeriano presentó demanda contra TOCALOCO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 522 /2014, de fecha nueve de Octubre de dos mil catorce, por la que se desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
-
- El demandante, D. Valeriano, prestó servicio laborales para la mercantil demandada, TOCOLOCO SL, en virtu( de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, coi antigüedad de 04/06/2012, categoría profesional de camarero- encargado y salario mensual bruto, con prorrata de paga extras, de 1.337,54 €. 2º.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de A Coruña, de fecha 09/04/2013, se acordaba desestimar la demanda interpuesta por D. Valeriano y absolver a la mercantil TOCOLOCO SL de las pretensiones frente a ella ejercitadas, declarando la procedencia del despido del Sr. Valeriano . Dicha sentencia establecía, como hecho probado 30, que el horario del demandante se desarrollaba de lunes a domingos de 10:30 a 17:00 horas y de 19:00 a 02:00 horas con in día de descanso, estableciéndose diariamente los turnos. Dicha sentencia fue declarada firme por diligencia de ordenación de 14/05/2013. 3º.- El Convenio Colectivo del sector de hostelería para la provincia de A Coruña, aprobado por la Xefatura Provincial de Traballo, en fecha de 13/09/2013, que le es de aplicación al demandante, establece en su artículo 11 que las horas extras se abonará con un incremento nunca inferior al 25 % del salario que corresponda a la hora ordinaria. En su artículo 14 establece que las horas trabajadas durante el periodo comprendido entre las 22:00 y las 00:00 horas tendrá una retribución específica incrementada en un 1% sobre el salario base y las horas trabajadas entre las 00:00 horas y las 06:00 horas de la mañana tendrán una retribución específica incrementada en un 25% sobre el salario base. 4º.- En fecha de 20/05/2013 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por D Valeriano, en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y BSUELVO a la mercantil TOCOLOCO SL de los pedimentos frente a esta deducidos.
En fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce, se dicto auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente;
PARTE DISPOSITIVA.- ACUERDO DESESTIMAR la petición de complemento de sentencia formulada por el Letrado Sr. García Vilavoy, en nombre y representación de D. Valeriano .
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre la parte actora, Valeriano, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando: A) En primer lugar y con amparo en el art. 193.a) LRJS la nulidad de la misma por infracciones procesales que desarrolla en tres apartados, para que se repongan los autos al momento de dictarse dicha resolución: 1.- infracción del art. 97.2 LRJS en relación con el art. 218.1 LEC argumentando que la resolución de instancia no contiene en sus antecedentes de hecho un relato sobre todas las cuestiones planteadas en demanda, que eran tres, reclamación por horas extras, reclamación de liquidación de salarios adeudados de octubre y noviembre así como vacaciones y plus de nocturnidad por lo que no resuelve todas las cuestiones planteadas, siendo así que la demandada no niega sino que rectifica la reclamación por salarios, por lo que existe omisión en los pronunciamientos. 2.- Infracción del art. 97.2 LRJS en relación con el art. 217 LEC sobre la carga de la prueba de las horas extras reclamadas por cuanto estima que la sentencia de despido fijo el horario lo que implica que es la demandada quien debe probar la realización inferior de jornada a la que resulta de la acreditada en aquel procedimiento siendo así que se le impone a la recurrente la carga probatoria se infringen los preceptos denunciados. 3.- Infracción del art. 222.4 LEC argumentando sobre el efecto positivo de la cosa juzgada en relación con la sentencia de despido y el actual litigio concretamente sobre el dato relativo a la jornada realizada por el actor así como la nocturnidad. En cuanto al primer motivo de recurso se ha de señalar que es dificultoso determinar en antecedentes cuales han sido las cuestiones objeto de debate, pues al margen de la denominación o conceptos las cuantías no cuadran entre sí, así se observa que en la papeleta al SMAC aparecen unos importes, en la demanda otros importes superiores y al f. 43 aclarando la demanda otros superiores e incluso conceptos (diferencias de junio, julio agosto y septiembre 2012 que ni siquiera fueron objeto de conciliación ante el Smac ni en la demanda inicial) aún así, siendo cierta la parquedad de los antecedentes la realidad que el suplico inicial de la demanda es lo transcrito en los antecedentes de hecho, luego si acaso hay defecto es inducido por la deficiente demanda y por lo tanto no denunciable por la parte que genera el defecto, por último la insuficiencia de los antecedentes no genera indefensión alguna. Cuestión distinta es la denuncia relativa a la incongruencia omisiva ( art. 218.1 LEC que se cita en el motivo pero que no se desarrolla argumentalmente) fundada en que no se razona ni se da respuesta a la reclamación: a) de las diferencias de salarios de octubre noviembre y liquidación de vacaciones (recordemos que en la aclaración se pedían diferencias por atrasos de meses anteriores), argumentando que la demandada no acreditó el pago porque las nominas aportadas no tienen la firma del actor y que incluso tácitamente -al contestar la demanda y al responder a la petición de complemento de sentencia-, se vendría a asumir su adeudo pero por cuantía inferior; b) y que la reclamación por horas extras se rechaza por inadmisión de la cosa juzgada y por falta de prueba de las mismas.
Centrado así el debate la incongruencia omisiva viene siendo entendida por la jurisprudencia mas reciente, entre otras, la STS 23 de Abril 2013 con cita, entre otras muchas, de las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, señala "que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita. Se razona, en especial, en la citada STS/IV 30-junio-2008, que " ... es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la... STC, n.º 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia por error. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso...
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