STSJ Cantabria 363/2016, 18 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2016:328 |
| Número de Recurso | 72/2016 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 363/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000363/2016
En Santander, a 18 de abril del 2016.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Luis siendo demandado el INSS y TGSS sobre Incapacidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de noviembre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
1º.- El demandante nació el NUM000 -1957 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .
La base reguladora asciende a 1.395,12 euros, siendo la fecha de efectos el 11-6-15.
2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 9-6-15 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 12-6-15.
Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 17-7-15, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 23-7-15.
3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas :
. discopatía severa L4 - L5 con estenosis foraminal con potencial efecto compresivo raíz L4 derecha.
. tendinosis leve del supraespinoso izquierdo. 4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional :
. lumbociáticas al forzar la zona lumbar.
. leve merma de movilidad del hombro izquierdo.
5º.- La profesión habitual del demandante es la de oficial de la Construcción.
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
Que desestimando la demanda interpuesta por don Juan Luis contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
- La sentencia de instancia desestima la demanda, denegando al actor la situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de oficial primera construcción, derivada de enfermedad común, en atención al cuadro clínico que obtiene del informe médico de síntesis, obrante en el expediente tramitado. Pues, sufre lumbociaticas cuando fuerza la zona, porque padece una discopatía severa L4-L5, con efecto compresivo. Y cuando se someta a un esfuerzo excesivo, siendo la pérdida de movilidad del hombro menor, pero en su profesión, puesto que dirige y organiza a los peones, llevando a cabo algunas funciones exigentes desde el punto de vista físico, no realiza sus mismas funciones. Por lo que admitiendo una pérdida de capacidad, no tan rotunda ni severa e invalidante como pretende, niega que no pueda desempeñar este empleo.
La representación letrada del actor formula recurso de suplicación frente a esta decisión, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revisión del relato fáctico de la recurrida. Interesando, la modificación de los ordinales fácticos tercero y cuarto, para adicionar la mismo, el contenido íntegro del mismo informe que afirma funda su relato, obrante al folio 78 de las actuaciones, informe de Valoración Médica de los folios 59 a 61, dictamen propuesta del EVI de fecha 11-6-2015, e informe clínico del servicio de neurocirugía del Hospital Marqués de Valdecilla de fecha 4-6-2015 (f. 63 y 74 de las actuaciones).
En concreto para que se añada que presenta efecto compresivo raíz L5 derecha, y prostatitis crónica. Que le provoca el siguiente menoscabo funcional: lumbociática con irradiación a EID, con pérdida de fuerza en dicha extremidad, limitación a la flexión del tronco con manos a rodillas; y, disminución de la movilidad del hombro izquierdo a 90º de abducción/flexión.
Para que prospere este motivo del recurso es preciso, según el precepto en que se funda, con relación a los artículos 196.3 de la LRJS y 97.2 del mismo Texto legal, que documento fehaciente o prueba pericial, acrediten, sin necesidad de análisis ni conjeturas, error evidente del Juzgador; y, que, ello, sea relevante al éxito del recurso.
Las circunstancias expuestas se producen en parte en la litis, pues, siendo uno de los informes, el único que expresa en la fundamentación jurídica, que acoge la recurrida el informe de Valoración Médica. En el que se contiene literalmente, también, parte del detalle adicional del texto propuesto. Que, no puede ser dejado sin valorar, declarado probado, por lo demás, el texto resumido ponderando en la recurrida la pretendida limitación que funda el recurso, como aclara en su fundamento de derecho primero y segundo sin discusión, al que posteriormente, se hará referencia con relación a la prestación solicitada y las tareas fundamentales de su empleo, en necesaria ponderación a que conmina el artículo 136.1 de la LGSS . Suficiente al éxito del recurso. Se estima en dicha parte la ampliación del relato fáctico pretendida.
Y ello aunque, respecto de la cita de otros informes aun de servicio público de neurología aportados que valorados en la instancia no han sido expresamente acogidos, por lo que solo en lo coincidente con el oficial son atendidos. Ya que, en los indicados ordinales tercero y cuarto, con el mismo informe que acoge la recurrida, pero en su integridad y no solo partes. Ello, es posible, por los motivos expuestos, al ser más descriptivo del verdadero estado limitativo resultante de las secuelas definitivas que le restan al actor, que es lo relevante al recurso.
Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente igualmente insta la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia hasta el día 2-1-2016. Con alusión a doctrina jurisprudencial de un momento en que la materia tenía acceso a recuso de casación, puestas en relación las limitaciones acreditadas por el actor, y su profesión habitual, en las que su núcleo esencial, son las tareas certificadas por la empresa, junto a la definición de su categoría en la norma sectorial aplicable el XI Convenio Colectivo de la Construcción, en su Anexo X. Que se aleja le la mera dirección y organización de los peones que contempla la recurrida. Pues es quien ejecuta directamente las principales tareas de albañilería, carpintería de armar, ferrallado, alicatado, instalación de pavimentos, construcción de tejados, hormigonado, cantería (de muros y cierres), impermeabilización, enfoscados etc. Trabajos de marcado esfuerzo físico que no son los realizados por peones, precisamente por exigir conocimientos profesionales y aptitudes prácticas de las que los peones carecen. Siendo, por tanto, un obrero cualificado, que en ocasiones coordina o dirige el trabajo realizado por otros, de menor cualificación o experiencia, que le ayudan en su trabajo; pero que, no constituyen el núcleo de su profesión. A lo que la trascendencia del cuadro padecido, por su gravedad y limitaciones, con pérdida de movilidad y fuerza, le impide su ejercicio, con dolor por todas ellas, incluida la prostatitis, y su efecto en columna lumbar y hombro izquierdo. Por lo que reitera la pretensión contenida en demanda.
En primer lugar, puesto que en la fundamentación jurídica la recurrida considera lo dicho sobre el contenido esencial de su empleo que la parte recurrente discute en la formalización del recurso. Se considera que no precisa siquiera revisión fáctica, puesto que la misma declarada probada es la de oficial primera en el sector de la construcción.
Sector que regula normativa y convencionalmente la materia, en su anexo X en el Convenio Colectivo General Sectorial, aunque no sea atendible la mera descripción de tareas del certificado de empresa al que alude, pues dicho documento no es fehaciente frente al relato de la instancia, ni la misma cabe ser...
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