STSJ Andalucía 241/2016, 11 de Febrero de 2016
| Ponente | MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:847 |
| Número de Recurso | 1812/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 241/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140013728
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1812/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 945/2014
Recurrente: Aurelia
Representante: JOSE CARLOS TORRES JIMENEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:TERESA CERRILLO VIDA
Sentencia Nº 241/2016
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a once de febrero de dos mil dieciséis
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Aurelia contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.
Que según consta en autos se presentó demanda por Aurelia sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15/5/2015 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Aurelia, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
La actora Dª. Aurelia, nacida el NUM000 -59, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, la actora por resolución del INSS de fecha 18-2-10 fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta en el régimen especial de trabajadores autónomos con una pensión del 100% de su base reguladora de 623,17 € y efectos de 8-1-10, en base a las siguientes enfermedades y secuelas, Neumonectomia lobra superior derecha e octubre de 2008 por adenoca pulmonar ( T3 N1M0) .
Iniciada revisión de oficio, por resolución del INSS de 31-3-14 se declaro que procedía revisar el grado de invalidez permanente de la actora a incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma de papelería/prensa RETA, interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de 2-6-14.
En fecha 27-3-15 se dicto sentencia por el juzgado de lo social nº 7 de Málaga, en la que estimando la demanda se revoca la resolución de 31-3-14 declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de prestación del 100% de la base reguladora de 623,17 € y efectos de 1-4-14 con descuentos de lo que en dicho periodo hubiere percibido de incapacidad permanente total, en base a las siguientes enfermedades y secuelas : ca de pulmón estadio hb, tratado con cirugía, lobectomía superior derecha y quimioterapia en 2008, sin evidencia de recidiva o metástasis en ultima revisión, secuelas de cirugía, artrosis de manos sin déficit articular, epicondilitis bilateral de repetición .
La actora tiene reconocido por la Consejeria para l Igualdad y Bienestar Social, un grado de minusvalía del 65 % de que un 56 % corresponde a discapacidad física y 9 puntos a factores sociales complementarios, desde el 23-5-11.
La actora el 24-2-14 presento solicitud para le reconocimiento de invalidez permanente absoluta para todo trabajo en el régimen general, no recayendo resolución el 10-9-14 se presento reclamación previa, que no ha sido estimada por resolución de 30-12-14 .
La actora ha estado de alta en RETA del 1-7-98 a 31-1-2000 y del 1-7-04 a 31-1-10 .
La actora padece las siguientes enfermedades y secuelas : ca de pulmón estadio hb, tratado con cirugía, lobectomía superior derecha y quimioterapia en 2008, sin evidencia de recidiva o metástasis en ultima revisión, secuelas de cirugía, artrosis de manos sin déficit articular, epicondilitis bilateral de repetición .
La actora acredita un total de 7839 dias de cotización real, 66 dias asimilados, total días de cotización 7905 ( folio 173) .
La actora ha figurado como demandante de empleo en la comunidad de Madrid en los periodos que obran al folio 55, hasta el 29-7-04 .
Para el calculo de la base reguladora reconocida para la pensión de incapacidad permanente absoluta en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos, se han computado bases de cotización del periodo 1-3-02 a 30-11-09 ( folio 111) .
La base reguladora reconocida para la incapacidad permanente absoluta en el RETA asciende a 623,17 € .
La base reguladora asciende a 494,53 € .
La carencia genérica exigida a la actora es de 2825 dias .
La actora acredita en el régimen Especial de trabajadores Autónomos un total de 2621 dias. ( folio 170) .
La actora precisa una carencia especifica de 557,65 dias .Y constan las cotizaciones al régimen General al folio 163 y 164 acreditando un total de 4799 dias .
La demanda es de fecha 5-12-14 .
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 18/11/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
La actora viene percibiendo la correspondiente prestación de invalidez permanente, primero en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de trabajadora autónoma en comercio dedicado a papelería y, después, por agravación, en el grado de incapacidad permanente absoluta.
Paralelamente, la demandante, entendiendo que posee cotizaciones suficientes en el Régimen General, solicita que se le reconozca el grado de incapacidad permanente absoluta en dicho régimen, solicitud que es desestimada por la Magistrada a quo por considerar que, para completar el período mínimo de cotización en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA, en adelante), ya tuvieron en cuenta cotizaciones del Régimen General.
Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y se le reconozca el grado de invalidez permanente que solicita en el Régimen General al existir pluriactividad y contar con cotizaciones suficientes en ambos regímenes.
No se discute por las partes la repercusión funcional de las enfermedades de la actora, por lo que se debe de partir de la base de que las que padece le imposibilitan para cualquier actividad laboral por cuenta ajena, limitándose, por ende, el objeto de debate a analizar si concurre el requisito de cotización suficiente en ambos regímenes de la Seguridad Social respecto de los cuales se solicitan las prestaciones por invalidez permanente al haber existido pluriactividad.
Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la siguiente finalidad:
- Sustituir el ordinal octavo por el siguiente tenor literal: " La actora acredita los siguientes periodos de cotización una vez excluidos los periodos superpuestos (215 días): Régimen General: 5.233 días + 860,21 días correspondientes a las partes proporcionales de pagas extraordinarias, es decir 6.093,21 días. Régimen Especial de Trabajadores Autónomos: 2.597 días + 426,90 días correspondientes a las partes proporcionales de pagas extraordinaria, es decir 3.023,9 días ".
- Aclarar en el ordinal decimotercero que los 2,825 días de cotización lo eran para completar la carencia genérica y que en el " Régimen General eran 3,207 días ".
- Sustituir el hecho probado decimocuarto por la siguiente redacción alternativa: " La actora acredita en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos un total de 3.203,9 días de cotización ".
- Y por último, sustituir el ordinal decimoquinto por el siguiente texto: " La actora precisa una carencia genérica de 3.207 días y una carencia específica de 641,4, acreditando cotizaciones en el Régimen General por importe de 6.093,21 ".
Los motivos deben prosperar pues los...
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