ATS 615/2016, 14 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, en autos nº Rollo de Sala 64/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado 48/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015 , en la que se condenaba a Lorena , como autora de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 4 años y 9 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 70.000 euros.

Se condena a Fausto , como cómplice de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 30.000 euros.

Se condena a Marino , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 70.000 euros.

Contra dicha sentencia, se interpusieron dos recursos de casación; uno por Marino a través del escrito de la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Martín Márquez, articulado en los seis motivos siguientes: quebrantamiento de forma, tres por infracción de precepto constitucional y dos por infracción de ley; el segundo se interpuso por Fausto , a través del escrito de la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Muñoz González, articulado en dos motivos: infracción de precepto constitucional e infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el primer motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.5 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, se le ha generado indefensión ante la denegación de la suspensión del acto de inicio para la práctica de una prueba pericial que volviera a analizar la sustancia incautada.

2. Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

3. En el supuesto de autos, la práctica de la prueba pericial se solicitó en el escrito de defensa y fue denegada. Iniciado el juicio oral, la defensa solicitó la suspensión del juicio para que fuera realizada de nuevo la prueba pericial del análisis de la sustancia, petición que fue denegada por la Sala de instancia, ante lo que aquélla formuló protesta. El recurrente se basa en que en otro procedimiento hubo un error en la prueba pericial, y en el caso de autos, puede haberse repetido dicho error. Parte por tanto de una hipótesis, sin aportar elementos añadidos que permitan inferir que en este caso el perito se hubiera equivocado.

La decisión se considera correcta porque no concurren los presupuestos formales y materiales antes aludidos. La prueba que solicita el recurrente es innecesaria porque ya existe una pericial que acredita la cantidad y la naturaleza de la sustancia incautada. El recurrente pudo interrogar al perito que la analizó y mostrar al Tribunal si existió error o no en el peritaje, pero solicitar la misma prueba, dando por hecho la existencia de un error meramente hipotético no permite apreciar la vulneración denunciada.

Ha quedado acreditado que la sustancia incautada en las inmediaciones del domicilio (al otro coacusado Fausto ) donde residía el recurrente con su compañera sentimental, la acusada Lorena , era un paquete con 655,1 gramos con una riqueza del 59,5%. En el citado domicilio, se hallaron además, otros dos envoltorios de cocaína con un peso de 44,98 gramos con una pureza del 55% y 391,9 gramos de fenaticina hallados unos días más tarde en el mismo domicilio. En definitiva la decisión del Tribunal de instancia no ha causado indefensión alguna al recurrente.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del secreto a las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

1. Según el recurrente, procede la nulidad de actuaciones porque los agentes de policía revisaron el teléfono móvil de la testigo Carolina sin autorización judicial ni su consentimiento, interceptando los mensajes que llevaron a la detención del recurrente.

2. Tal como precisa la STS nº 1148/2010, de 12 de diciembre , sobre el examen o la observación del listado de teléfonos de la agenda de un teléfono móvil tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que no se trata de una intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad; por lo cual, se le aplica la doctrina que el Tribunal Constitucional tiene plasmada sobre la limitación de ese derecho fundamental con motivo de las investigaciones delictivas por los agentes policiales, principalmente las SSTC 114/1984, de 14 de febrero , 70/2002, de 3 de abril , y 120/2002, de 20 de mayo . La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos similares relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles ( SSTS 316/2000, de 3-3 ; 1235/2002, de 27-6 ; 1086/2003, de 25-7 ; 1231/2003, de 25-9 ; 449/2006, de 17-4 ; y 1315/2009, de 18-12 ), afirma que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre, es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución , la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto. En el mismo sentido, la STS 311/2015 de 27 de mayo .

3. En el caso que nos ocupa, pese a que la testigo Carolina declaró en el acto de juicio que el agente de policía le había quitado el móvil de un "manotazo" y sin su consentimiento, sin embargo éste declaró lo contrario. Tras identificar a la testigo en comisaría, el agente vio que ésta usaba el teléfono móvil repetidas veces. El agente le pidió a Carolina que le dejara ver el teléfono y ésta se lo dejó, es decir, prestó su consentimiento. Además dicha revisión tuvo lugar en el ámbito de una investigación policial y por tanto se cumplían los requisitos de urgencia y necesidad a que hemos hechos referencia en el apartado anterior. Los agentes formaban parte de un dispositivo de vigilancia instaurado para detectar la venta de sustancias por parte del recurrente.

Por tanto, no procede en ningún caso la nulidad de actuaciones ni puede considerarse que los agentes de policía cometieran irregularidad alguna en su actuación.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del secreto a las comunicaciones del art. 17 de la CE , 24 de la CE y 520.2º.4º de la LECRIM .

1. Según el recurrente, fue detenido por la policía sin que se le leyeran sus derechos y sin asistencia letrada.

2. El art. 11.1 de la LOPJ dispone que: «En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal.

   La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior («directa o indirectamente»), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso.

3. En el caso que nos ocupa, pese a que el recurrente denuncia una detención irregular, sin lectura de derechos ni asistencia letrada, en realidad no se trata de una detención propiamente dicha. En el folio 6 del atestado, consta que se trataba de una identificación gubernativa, prevista en el art. 20 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana , vigente en la fecha de los hechos y que permitía el traslado de personas a Comisaría en caso de que no hubieran podido identificarse por cualquier medio en el momento de requerirles la documentación. El recurrente acudió a las dependencias policiales más cercanas únicamente a efectos de su identificación ya que se quería comprobar también su situación administrativa en el país, lo que no constituye una detención que requiera lectura de derechos y asistencia letrada; sino que tal y como consta en las actuaciones, el recurrente fue detenido en un momento posterior, cuando los agentes incautan a Fausto , en la puerta del domicilio donde convive Marino con la otra acusada Lorena , un paquete con 655,1 gramos de cocaína con una riqueza del 59,5% y una balanza. Tras la incautación de estos efectos a Fausto , se procede a registrar la vivienda donde residen Marino y Lorena y se halla en la misma, varias anotaciones y una gran cantidad de efectivo, concretamente 8.160 euros. Por ello en ese momento, se procede a detener a Marino .

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca, al amparo del art. 852 de la LECRIM , infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 120.3 de la CE . En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

1. Según el recurrente no se han concretado en la sentencia las pruebas e indicios que acreditan los hechos que se le imputan. En realidad alega en los dos motivos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a este órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( SSTS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( SSTS nº 512/2008 de 17-7 , nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

3. En el caso que nos ocupa, para la Sala ha quedado acreditado que el recurrente se dedicaba, junto con la coacusada Lorena , a la venta y distribución de sustancias estupefacientes. Y ello con base en los siguientes elementos probatorios:

- La declaración de los agentes policiales que formaron parte del dispositivo de vigilancia de los acusados, por haber sido relacionados con otras personas implicadas en el tráfico de drogas. Con motivo de este dispositivo de vigilancia, se interceptó al recurrente Marino en el interior de un vehículo con Carolina . Se les requirió para que les acompañaran a dependencias policiales para ser identificados y, en ese momento, los agentes se dieron cuenta de que Carolina estaba comunicándose con Lorena (a petición de Marino ), para avisarla de que les había parado la policía y que se deshiciera de la droga que había en el domicilio. Por ello los agentes que estaban vigilando el domicilio, en las escaleras del piso, vieron cómo el acusado Fausto llegaba a la casa apresuradamente y Lorena le entregó un paquete y una balanza de precisión. Pese a que intentó huir, los agentes lograron detenerle con el paquete y la balanza donde se hallaban 655,1 gramos de cocaína con una riqueza del 59,5%. Además en el registro posterior encontraron en el domicilio una libreta con anotaciones y un total de 8.160 euros.

- Las declaraciones testificales en el acto de juicio de Modesta , Almudena y de Guillerma , quienes declararon que una vez en prisión, la acusada Lorena llamó a su amiga Modesta para que le trajera ropa y expresamente le dio instrucciones de que no tocara las bombonas de butano. La Sra. Almudena , como propietaria del piso, llamó a la policía al ver envoltorios sospechosos en las bombonas de butano y los agentes de policía declararon que realizaron un segundo registro en la vivienda, descubriendo ocultos dos envoltorios con 44,98 gramos de cocaína, con una riqueza del 55% y 391,9 gramos de fenaticina utilizada para cortar y adulterar dicha sustancia.

- Las declaraciones de los testigos Carolina y Ángel , quienes acompañaban a los acusados en el momento en que fueron detenidos por la policía y corroboran la actuación de los agentes.

- La prueba pericial sobre la sustancia incautada que no ha sido impugnada.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que el acusado conocía el contenido del paquete y envoltorios que se hallaban en el domicilio donde residía y que junto a la coacusada se dedicaba a la venta de las mismas. Por eso cuando fue retenido en un primer momento por la policía pidió a Carolina , que iba con él, que se comunicara apresuradamente con Lorena para que se deshiciera de toda la droga que tenía en el domicilio, desconociendo que había un dispositivo de vigilancia policial que pudo ver a la acusada entregar un paquete con cocaína y una balanza al otro coacusado Fausto en la puerta del domicilio.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que las sustancias incautadas a Fausto y las encontradas en el segundo registro en el domicilio donde vivían los acusados estaban dirigidas a ser objeto de tráfico, teniendo especialmente en cuenta su cantidad y riqueza; su disposición en envoltorios, que la hace apta para ser distribuida, el hallazgo de la balanza, las notas con nombres, la sustancia para la adulteración de la misma y la gran cantidad de dinero en efectivo encontrada.

Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884, nº 3 y 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el sexto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 29 del CP y 63 del mismo cuerpo legal .

1. Según el recurrente su participación en los hechos debe ser considerada como cómplice, con la consiguiente rebaja de la pena en un grado.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   Por otro lado respecto a la complicidad en los delitos contra la salud pública hemos de decir que, según una doctrina reiterada de esta Sala, el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor. Por ello se ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en este tipo delictivo toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

   No obstante, esta misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los cuales se puede admitir la complicidad.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

   El hecho probado, al describir la conducta del recurrente, lo hace en términos de autoría, al expresar que disponía de las sustancias incautadas. El mismo recurrente reconoce que vive en el piso y conforme queda descrito en los hechos probados, ambos acusados ( Marino y Lorena ) poseen la droga, la adulteran, realizan anotaciones y la venden.

   Por tanto el recurrente no realizaba una actividad meramente accesoria, pues no sólo tenía en su domicilio la droga, sino que la preparaba para una posterior distribución.

   Ha de inadmitirse pues el motivo interpuesto por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

   RECURSO INTERPUESTO POR Fausto

En el primer motivo del recurso, se invoca al amparo del art. 852 de la LECRIM , infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 de la CE .

1. Según el recurrente, no ha quedado acreditado que conociera el contenido del paquete que le había entregado Lorena . No niega que ésta le diera el paquete, pero sí que conociera que portaba sustancia estupefaciente.

2. Nos remitimos al apartado B) el Fundamento Cuarto de esta resolución.

3. Para la Sala de instancia, ha quedado acreditado que Lorena , al haber sido alertada de que habían retenido a Marino para identificarle en dependencias policiales, llamó con urgencia a Fausto , para que recogiera la droga existente en el domicilio y la llevara a un lugar seguro para poder venderla. Por ello Lorena le entregó a Fausto , un paquete con 655,1 gramos de cocaína con una riqueza del 59,5 % y una balanza. Pese a que Fausto intentó huir de la policía, finalmente fue detenido.

El recurrente niega que supiera que el paquete que le dio la coacusada contenía cocaína, sin embargo para la Sala de instancia, él era conocedor del contenido del mismo y sabía que estaba actuando ilícitamente. El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre ).

Para la Sala de instancia el recurrente sabía que el paquete que le da la coacusada contenía droga con base en los datos siguientes:

- Estaba envuelto en papel transparente, pudiéndose ver el color y la forma de la sustancia.

- El recurrente intentó huir de la policía, reacción ilógica si desconociera el contenido del paquete.

- El valor del paquete en el mercado ilícito puede superar los 30.000 euros, por tanto también es ilógico que las instrucciones que le da la coacusada sea tirarlo a la basura, según el recurrente.

La conclusión de que conocía el contenido del paquete es correcta. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que se han valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes. Por todo ello, la decisión del Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Y esa conclusión es coherente con el hecho de que no es razonable que se encomiende un paquete a una persona que desconoce la naturaleza y valor de aquello que porta (superior a los 30.000 euros), sin advertirle o darle instrucciones sobre dicho contenido.

Procede pues la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al carecer manifiestamente de fundamento.

En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

1. Según el recurrente, su conducta es atípica, ya que no refleja ningún acto de tráfico de sustancias estupefacientes.

2. Según doctrina reiterada de esta Sala,-Sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta (STS de 16-10- 2001).

3. En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados que el recurrente es detenido portando un paquete con cocaína y una balanza. Aunque no haya realizado ningún acto de tráfico, sí realiza un acto de favorecimiento del tráfico de drogas, auxiliando a la coacusada Lorena para ocultar la sustancia, participación que la Sala ha considerado como complicidad y no como autoría.

Por tanto, su conducta no puede considerarse atípica ya que intentó la ocultación de la droga cuyo destino era la venta a terceras personas. Por ello los hechos han sido calificados por la Sala como complicidad en un delito contra la salud pública.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: