STS, 18 de Abril de 2016

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia el 19 de febrero de 2014 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por SOCIEDAD EOLICA LUCENSE SLU contra la Desestimación por silencio de la Consellería de Economía e Industria del recurso de alzada contra resolución de 12-4-12 de la D.X. de Industria, Enerxia e Minas, desestimatoria de solicitud de autorización de Parque Eólicos de 2 mw en el Concello de Pol-Lugo. T.m. Pol, dictado por CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, sin especial mención en cuanto al pago de sus costas procesales.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Sociedad Eólica Lucense S.L. Unipersonal, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2014, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 28 de abril de 2014, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia por la que, casando la impugnada, resuelva de acuerdo con las pretensiones de la parte.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó la representación de la Xunta de Galicia por escrito de 27 de noviembre de 2014, en el que solicitó a la Sala que declare no haber lugar al recurso.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2016, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 19 de febrero de 2014 , que desestimó el recurso interpuesto por Sociedad Eólica Lucense S.L.U., también aquí parte recurrente, contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 12 de abril de 2012, de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Xunta de Galicia, de desestimación de la solicitud de autorización administrativa de un parque eólico de 2 MW en el término municipal de Pol (Lugo).

El recurso de casación se articula en dos motivos, el primero, formulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA, y el segundo, por el cauce del apartado d) del mismo precepto legal .

El primer motivo denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, así como de la jurisprudencia que cita sobre la necesidad de que las sentencias tengan en cuenta los concretos pedimentos de los recurrentes, para no incurrir en incongruencia omisiva.

El motivo segundo invoca la vulneración de la Directiva Comunitaria 2009/72/CE, de 13 de julio, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y de la Ley estatal 54/1997.

Esta Sala viene apreciando que existe incongruencia cuando se produce una inadecuación o desajuste entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en los que las partes plantearon sus pretensiones.

En este caso, la parte recurrente estima que la sentencia impugnada incurrió en incongruencia omisiva, esto es, en aquella variedad de incongruencia en la que el desajuste se produce al omitir la sentencia un pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones o cuestiones formuladas por las partes.

Esta Sala ha diferenciado en reiteradas ocasiones, entre ellas, en sentencias de 30 de enero de 2013 (recurso 3166/2010 ), 15 de diciembre de 2014 (recurso 269/2012 ) y 13 de noviembre de 2015 (recurso 1407/2013 ), entre pretensiones, cuestiones y alegaciones, indicando que la exigencia de congruencia opera con menor intensidad cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este último supuesto, aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales.

También ha señalado esta Sala que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes es determinante de una incongruencia omisiva, de forma que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

La parte recurrente formuló, en su escrito de demanda y en su escrito inicial al que aquella se remite, las pretensiones de anulación de la resolución impugnada de la Xunta de Galicia y de declaración de la obligatoriedad por dicha Administración de estimación de la solicitud de autorización administrativa del parque eólico a que se refería el recurso, y para fundamentar dichas pretensiones planteó dos clases de cuestiones en relación con la resolución administrativa impugnada, bajo la rúbrica de "Fondo del Asunto" de su escrito inicial, de un lado, en el apartado A), planteó la cuestión de la falta de diferenciación por la Ley gallega 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia, de los dos tipos de instalaciones de producción de energía eléctrica existentes en la Ley estatal 54/1997, y de otro lado, en el apartado B), planteó la cuestión relativa a la consideración expuesta en la resolución denegatoria de la autorización de que la instalación debía ser considerada de régimen especial, al no acreditar el solicitante que realizara actividades de régimen ordinario.

La parte recurrente advierte la incongruencia omisiva de la sentencia que denuncia en este motivo del recurso en la falta de respuesta a sus alegaciones, incluidas en la rúbrica "Fondo del Asunto", apartado A), de su escrito inicial, sobre la vulneración de la Directiva 2009/72/CE, si bien, aunque consideremos que la alegación relativa a la infracción del derecho comunitario tiene un carácter esencial, no puede estimarse que la sentencia incurra en el vicio procesal que se denuncia, pues ha dado una respuesta implícita a las alegaciones de la parte recurrente, al contestar los argumentos de dicha parte, incluidos en el mismo apartado A), relativos a la infracción de la Ley 54/1997.

La parte recurrente alegaba, en el repetido apartado A) de la rúbrica "Fondo del Asunto", que la resolución administrativa que denegó su solicitud de autorización de un parque eólico, infringía la Directiva 2009/72/CE, porque excedía o sobrepasaba el procedimiento de autorización de las instalaciones generadoras de electricidad contemplado en la norma comunitaria, si bien, la sentencia impugnada dio respuesta implícita a tal argumento, al examinar la infracción que en similares términos denunció la parte recurrente en relación con la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (LSE), por considerar dicha parte que la LSE establecía un régimen de autorización administrativa incompatible con el régimen de autorización de las instalaciones que articula la Ley gallega 8/2009.

No debe olvidarse en este punto que la LSE fue modificada por la Ley 17/2007, de 4 de julio, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, que establecía en su artículo 6 una regulación sobre el procedimiento de autorización para nuevas instalaciones generadoras similar al previsto por la Directiva 2009/72/CE, que derogó la Directiva anterior sin modificaciones sustanciales en esta materia.

En efecto, el artículo 7 de la Directiva 2009/72/CE , citada por la parte recurrente como infringida en su escrito inicial, establece que "para la construcción de nuevas instalaciones generadoras, los Estados miembros adoptarán un procedimiento de autorización que deberá seguir criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios" , y en el mismo sentido, el artículo 21.1 de la Ley 54/1997 señala que "la construcción...de cada instalación de producción eléctrica estará sometida al régimen de autorización administrativa previa...El otorgamiento de la autorización administrativa tendrá carácter reglado y se regirá por los principios de objetividad, transparencia y no discriminación" .

En relación con las alegaciones de la parte recurrente respecto de que la Ley 54/1997 establece un régimen de autorización sin concurso previo (FD 2º), razonó la sentencia impugnada la inexistencia de una incompatibilidad entre dicho régimen de autorización de la Ley 54/1997 y el establecido por la Ley gallega 8/2009, indicando (FD 3º) que la Comunidad Autónoma, en ejercicio de sus competencias:

"...ha establecido una normativa sobre parques eólicos exhaustiva, completa y vinculante para cualquier iniciativa empresarial que pretenda una instalación de esta clase, pues nos encontramos ante un sector energético y esencial, que necesita de la especial promoción y tutela por parte de la Administración autonómica en el que priva el interés general y en el que juega un especial papel la labor de planificación y actuación coordinada y conjunta de la misma para obtener unos objetivos energéticos previamente determinados en función de determinadas necesidades públicas. De ahí que en el título 2º de la ley gallega 8/2009 exija la determinación de los criterios de planificación del aprovechamiento eólico en Galicia a los que se refiere en su art. 5 y de que se haga referencia en el precepto siguiente al llamado Plan sectorial eólico de Galicia, que abarcará aquellas concretas áreas en las que se estime, previo informe del Inega, la existencia de recursos eólicos aprovechables, que contendrá, como mínimo, la delimitación de los ámbitos territoriales en los que podrán localizarse las infraestructuras objeto del plan, la descripción de las características generales de las infraestructuras, dotaciones o instalaciones previstas en el Plan, las directrices para la elaboración de los proyectos sectoriales o de los proyectos objeto de licencia municipal, así como las medidas para articulación con el planeamiento y plazo para realizar su adecuación."

Añade más adelante la sentencia recurrida (FD 3º):

"...nos encontramos ante un sector energético esencial que necesita una especial tutela y supervisión combinada de su desarrollo por parte de la Administración competente, por lo que, en conjunto, mas que de vació legal, de lo que habría propiamente de hablarse sería de una opción del legislador autonómico plenamente legítima y acorde con los intereses generales que ella representa..."

Por tanto, la sentencia recurrida rechaza la incompatibilidad del régimen de autorización administrativa de instalaciones de la Ley gallega 8/2009 con la Ley 54/1997, atendidas las razones de especial promoción, tutela y planificación del aprovechamiento eólico que expresa, y tales razonamientos permiten tener por rechazadas también las alegaciones de la parte recurrente sobre la infracción de la Directiva 2009/72/CE, que contempla un régimen de autorización administrativa equivalente al de la Ley 54/1997, por lo que estimamos que no cabe apreciar la incongruencia omisiva que denuncia la parte recurrente.

Se desestima el primer motivo del recurso de casación.

En el motivo segundo del recurso la parte recurrente alega que la sentencia impugnada, al considerar que la Ley gallega 8/2009 prohíbe la instalación de plantas renovables en el régimen ordinario, infringe la Directiva Comunitaria 2009/72/CE, que es de aplicación directa y obliga a que el régimen de autorización sea el principal, y solo cuando aquel no sea suficiente se instaure otro concurrencial. Estima la parte recurrente que la actuación administrativa incumplió de plano la normativa comunitaria, y el fallo judicial ratificó dicho incumplimiento, pues de conformidad con los artículos 7 y 8 de la Directiva citada, los Estados, o en este caso la Comunidad Autónoma de Galicia, podrán utilizar el mecanismo de licitaciones para adjudicar nuevos proyectos, siempre y cuando mediante el procedimiento de autorización la capacidad de generación obtenida, o las medidas de eficiencia energética, no sean suficientes para asegurar la seguridad del suministro y otros objetivos descritos en la Directiva.

El presente recurso trae causa de la denegación por la Comunidad Autónoma de Galicia de la petición formulada por la parte recurrente, en fecha 24 de noviembre de 2011, de autorización administrativa para la construcción de una planta de generación de energía eléctrica de tipo eólico, de una potencia de 2 MW, a construir en el lugar de "Campo Redondo", en el término municipal de Pol (Lugo), incorporando la parte recurrente en su escrito la concreta solicitud de acogerse al régimen ordinario de productores de energía eléctrica, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

La solicitud de autorización administrativa fue denegada por resolución de 12 de abril de 2012, de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Xunta de Galicia, por entender que la instalación estaba incluida en el ámbito de aplicación de la Ley gallega 8/2009, de 22 de diciembre, que establece un procedimiento de autorización que se inicia de oficio, mediante convocatoria de la Consejería competente en materia de energía, sin que la parte recurrente hubiera presentado su solicitud al amparo de ninguna orden de convocatoria.

Como primera cuestión, ha de señalarse que, de conformidad con la LSE que la parte recurrente invoca en su escrito inicial, la norma aplicable en este caso para resolver la solicitud de autorización para la construcción de la instalación de producción de energía eléctrica es la Ley gallega 8/2009.

No se discute en el procedimiento que, de conformidad con el reparto de competencias entre las autoridades reguladoras estatal y autonómica, la autorización de la construcción de la instalación eléctrica corresponde a la Comunidad Autónoma de Galicia, de conformidad con el artículo 3, apartado 2.a) de la LSE , el artículo 27.13 del Estatuto de Autonomía y la sentencia 181/2013 del Tribunal Constitucional , dictada en el recurso de inconstitucional promovido por la Xunta de Galicia sobre diversos preceptos de la LSE, entre ellos los relativos a la autorización de instalaciones eléctricas, pues se trata en este caso de la solicitud de autorización de la construcción de una planta eólica de generación de potencia eléctrica instalada de 2 MW, emplazada en el ámbito territorial de Galicia.

La ley gallega 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia, extiende su ámbito de aplicación, de acuerdo su artículo 3.1, a las instalaciones de producción de electricidad obtenida de la energía eólica, cuya autorización sea competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia, sin efectuar ninguna distinción por razón del régimen económico o mecanismo de retribución de la energía que se produzca, por lo que la solicitud que efectúa la parte recurrente, en su escrito inicial, de acogerse al régimen ordinario de productores de energía eléctrica, es irrelevante a los efectos de eludir la aplicación de la Ley gallega 8/2009.

Por tanto, la Ley 8/2009 resulta de aplicación en este caso, en el que se trata de una solicitud de autorización para una instalación eólica de 2 MW en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, cualquiera que sea su régimen económico, por lo que no existe la laguna legal que indica la parte recurrente, ni cabe la aplicación supletoria del régimen de autorización de la LSE, por razón de haber solicitado la parte recurrente la aplicación del régimen ordinario.

Por esta razón, no puede acogerse la alegación de la parte recurrente, que considera que el régimen de autorización de las instalaciones eólicas establecido por la Ley 8/2009 prioriza las autorizaciones de instalaciones a quienes optan a un régimen primado, en perjuicio de instalaciones que solicitan su inclusión por la vía de la autorización administrativa del régimen ordinario sin sujeción a tarifa alguna, ya que la indicada norma no efectúa distinción alguna entre las instalaciones de energía eólica por razón de su régimen económico.

La Ley gallega 8/2009, de aplicación como decimos en el presente caso, establece un procedimiento para la autorización administrativa de las instalaciones de parques eólicos, que se basa según indica su artículo 1.c) en los principios de concurrencia, transparencia, simplicidad, publicidad y agilización administrativa, que garantice el pleno respeto a la seguridad jurídica.

También la Directiva 2009/72/CE y la LSE prevén procedimientos de autorización administrativa para la construcción de nuevas instalaciones generadoras de electricidad.

Así, el artículo 7.1 de la Directiva 2009/72/CE señala que "para la construcción de nuevas instalaciones generadoras, los Estados miembros adoptarán un procedimiento de autorización, que deberá seguir criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios."

En el mismo sentido, también la LSE contempla un procedimiento de autorización administrativa, tanto en el régimen ordinario como especial, pues respecto del primero, el artículo 21 LSE establece que la construcción y explotación de cada instalación de energía eléctrica estará sometida al régimen de autorización administrativa previa, en los términos establecidos en la propia Ley y en sus disposiciones de desarrollo, que tendrá carácter reglado y se regirá por los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, y respecto del segundo, el artículo 28 LSE también determina, en iguales términos que en el caso anterior, que la construcción y explotación de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial estará sometida al régimen de autorización administrativa previa que tendrá carácter reglado.

La discrepancia de la parte recurrente con el régimen jurídico aplicable a su solicitud se centra en la previsión por la Ley 8/2009 de un régimen de autorización que denomina concesional, que estima vulnerador de la Directiva 2009/72/CE y de la LSE, sin explicar con claridad, ni en la instancia ni en el recurso de casación, los motivos de dicha vulneración y su relación con la denegación de la autorización de la instalación de aprovechamiento eólico.

El procedimiento de autorización administrativo para la instalación de nuevos parques eólicos, aplicable en la Comunidad Autónoma de Galicia, se inicia con la convocatoria por la consejería competente en materia de energía por grupos de áreas de desarrollo eólico establecidos por el Plan sectorial eólico de Galicia, disponiendo el artículo 28 de la Ley 8/2009 que las órdenes de convocatoria se ajustarán al criterio mínimo de una convocatoria por año, y abrirán el plazo de presentación de solicitudes para el otorgamiento de la autorización administrativa, en la forma prevista en los artículos 29 y siguientes de la indicada norma autonómica.

La sujeción de la presentación de las solicitudes de autorización a unas ordenes de convocatoria efectuadas por la Administración autonómica, se justifica en el Preámbulo de la Ley 8/2009 por razón de seguridad del suministro, la protección ambiental y la planificación racional de los tiempos a seguir y las necesidades a satisfacer en las autorizaciones de parques eólicos por grupos de áreas de desarrollo autonómico, sin que se estime que dicha sujeción de las solicitudes de autorización a los plazos de las convocatorias efectuadas por la Administración autónoma de Galicia vulnere el régimen de autorización administrativa reglado que exigen la Directiva 2009/72/CE y la LSE.

En cuanto al trámite de selección competitiva que prevé el artículo 33 de la Ley 8/2009 , cabe señalar, en primer término, que no fue determinante de la denegación de la autorización de instalación eólica a que se refiere este procedimiento, pues ya se ha dicho que la denegación se basó en la presentación de la solicitud al margen de cualquier orden de convocatoria.

En cualquier caso, dicho régimen competitivo de selección de proyectos es de aplicación únicamente en el supuesto contemplado por el artículo 33 de la Ley 8/2009 , que señala en el apartado 1 que cuando la suma de las potencias de las solicitudes que cumplan los requisitos de capacidad legal, técnica y económica exigidos sea inferior o igual a la potencia máxima prevista en la orden de convocatoria, se seleccionarán todos esos anteproyectos, de forma que solo cabe acudir a la selección competitiva de proyectos en el caso opuesto, descrito por el apartado 2 del precepto citado, cuando la suma de las potencias de las solicitudes que cumplan los requisitos de capacidad legal, técnica y económica sea superior a la potencia máxima prevista en la orden de convocatoria, estimando la Sala que dicho proceso selectivo tampoco desvirtúa la naturaleza del procedimiento de autorización, sino que -como señala la Exposición de Motivos de la Ley 8/2009- se adecúa a la especificidad del sector de la energía eólica.

Las pautas de selección entre los proyectos concurrentes, en la hipótesis de que la potencia de las solicitudes excediera de la potencia máxima prevista en la orden de convocatoria, se basan en los criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que indica el artículo 34 de la Ley 8/2009 , que tienen en cuenta el nivel tecnológico y la eficiencia energética, las afecciones ambientales, la influencia en el desarrollo de la red eléctrica de distribución o de transporte, y otros similares, sin establecer ninguna preferencia por razón de su régimen económico, como se ha indicado con anterioridad.

De acuerdo con lo razonado, se desestima el segundo motivo del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con el artículo 139.2 LJCA , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € más el IVA que corresponda, el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.