STS, 30 de Enero de 2013

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 3166/2010 la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede de Málaga, dictó en fecha de 29 de marzo de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 1238/2003 , por medio de la cual desestimó el formulado por Dª. Petra contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga, adoptado en su sesión de fecha 4 de marzo de 2003 ( BOP de Málaga de 12 de mayo de 2003), por el que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Benalmádena. Este acuerdo no fue una simple aprobación del Proyecto de Revisión presentado, sino que:

1. En su mayor parte se aprobó el PGOU, aunque con las condiciones resultantes de (1) la Declaración de Impacto Ambiental; (2) el informe de la Demarcación de Carreteras del Estado; y (3) el informe de la Dirección General de Costas.

2. Se suspendían las determinaciones sobre el suelo no urbanizable, por los motivos del informe emitido por el Servicio de provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

3. Se denegó la aprobación de algunos ámbitos, referidos a diferentes unidades de actuación (entre las que no se encuentra la Unidad de Actuación 21).

5. Se requería al Ayuntamiento para la presentación de un Expediente único que diera cumplimiento a los extremos indicados en los anteriores epígrafes y otros que se señalan en el mismo acuerdo, a la vez que se hacía alguna recomendación.

   SEGUNDO .- En el recurso contencioso-administrativo la parte demandante pretendió la exclusión de la parcela de su propiedad ---de 3.565 m2, y en la que se encontraba edificada la vivienda que constituía su residencia habitual---, del ámbito de la Unidad de Ejecución nº 21, por entender que se trataba de suelo urbano consolidado, y porque el nivel de edificación de la Unidad imposibilitaba el cumplimiento del principio de equidistribución, al encontrarse su edificabilidad agotada; alegando, también, la improcedencia, por falta de motivación, de las calificaciones previstas para la parcela: el edificio, la vivienda, como equipamiento social, y, el resto de la parcela como espacios libres públicos.

   La sentencia desestimó, como decimos, el recurso, en síntesis y en lo que aquí interesa, por las siguientes razones:

1. En el Fundamento de Derecho Tercero aborda las diferencias entre la Modificación y Revisión del Planeamiento en cuanto a su finalidad, procedimiento e intensidad del requisito de motivación de sus determinaciones, concluyendo, de conformidad con la STS de 22 de noviembre de 2007 , que "[...] la jurisprudencia ha declarado que la motivación general es más que suficiente cuando se trata de una revisión, que no tiene porqué descender al detalle, lo cual es propio de la modificación ".

2. La legalidad de la inclusión de la parcela en la Unidad de Ejecución nº 21 es examinada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, en el que la Sala de instancia indica que "[...] como califica el perito judicial y reconocen los Servicios Técnicos municipales, la antigua UE-21 tiene en el momento de la revisión la consideración de suelo urbano consolidado y, por consiguiente, ya no es una Unidad de Ejecución y, por tanto, huelga traer a colación el tema de la equidistribución de las cargas y beneficios, que ya debió prevenirse convenientemente en el Plan General de 1995 y sin que, ahora, con el presente recurso, llegue la parte actora a decir y, menos, a probar, su incumplimiento. Hay que decir, en este orden, que en aquel Plan se fijó a la UE-21, denominada "El Jardín", una edificabilidad media de 0'647 m3/m2 que, aplicada a los 29.032 m2 de la misma, suponían un techo edificable total para la unidad de 18.793 m2/t y una densidad total de 178 viviendas. Este techo edificable y esa densidad máxima de la unidad, fueron repartidos entre las distintas zonas edificables de la misma, de tal forma que 17.883 m2/t y 173 viviendas se destinaron a las zonas densas de la unidad, denominadas Zonas P-1, y los 960 m2/t y las cinco viviendas restantes se destinaron a la zona familiar de la misma. Dado el interés municipal en proteger las especies existentes en la zona unifamiliar de la antigua UE-21 y la edificación antigua existente en esa zona unifamiliar y, dada la deficiencia de zonas verdes en aquel núcleo urbano, puesta de manifiesto en el acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga, el Ayuntamiento optó por calificar a la citada parcela como zona verde y a la edificación existente en la misma como equipamiento social, pasando el aprovechamiento urbanístico con el que contaba a la zona P-1, estableciéndose como sistema de gestión el de compensación. Esta última posibilidad no ha sido negada por el perito judicial y, por tanto, se habrá de estar a lo manifestado por el Arquitecto municipal eludiendo responder a su compatibilidad con la calificación de suelo urbano consolidado desde cuestiones que aparecen atrayentes desde la lógica pero que carecen del necesario soporte técnico con capacidad suficiente para contradecir aquellos otros argumentos que si lo tienen y que se reduce al hecho de que la zona de pueblo ya se encuentre edificada no imposibilita que se puedan ampliar las edificaciones ya existentes o plantear nuevas edificaciones en esa zona, con el techo edificable procedente de la antigua zona unifamiliar, trasladado por el Plan de 2003 a la zona de pueblo ".

3. Y en cuanto a la motivación de las recalificaciones operadas en la parcela litigiosa, la Sala de instancia concluye en el Fundamento de Derecho Quinto, que [...] no había obstáculo para que en el último Plan fuera destinada la parcela en cuestión a zona verde, ya que esa calificación no es incompatible con la de suelo urbano consolidado, y una vez que se justificó en la memoria de la revisión del Plan su necesidad y su conveniencia por la existencia de determinadas especies arbóreas, sin que su relativa importancia (puesta de manifiesto por el perito judicial) sea suficiente para su desvirtuación así como el relativo valor de la edificación como para ser destinada a equipamiento social, valor que dependerá, en definitiva, del destino que se, desde esa función, se le asigne ", tras lo cual, partiendo de la potestad del ius variandi para ajustar el planeamiento a las nuevas necesidades que el interés general demanda, y el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria, conforme al cual su contenido es el resultante de la ordenación urbanística concluye que "[...] No es apreciable, ni ha sido acreditado por la actora que, en tales determinaciones urbanísticas, hubiera incidido la Administración en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso pues el ensombrecimiento de la corrección de la actividad administrativa tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, ha actuado al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones, nada de lo cual se ha acreditado, así como un actuar injustificado ni una lesión de derechos que impida el despliegue de una actividad planificadora que debe entenderse tendente a mejorar la ciudad y siendo así que efectivamente se pretende modificaciones de espacios públicos, calificación de los terrenos y asignación de usos, el camino para su realización, habida cuenta de su justificación, es la revisión aprobada y recurrida, máxime cuando se ha de tener en cuenta, también, la salvaguarda del interés de los particulares mediante los mecanismos compensatorios previstos en los distintos sistemas de actuación, como fuere el derivado de la expropiación, posibilidad en la que el pago del justiprecio de las fincas expropiadas deja a sus propietarios indemnes de cualquier perjuicio, al recibir en dinero su valor y esta posibilidad es admitida por el perito judicial cuando, partiendo del reconocimiento de Suelo Urbano consolidado, pero como Zona Verde, ello implicaría que procedería la compensación mediante transferencia de aprovechamiento en otro ámbito con exceso o mediante expropiación sin que, en este caso, tuviera que haber algún pronunciamiento sobre la Ordenanza de aplicación" .

   TERCERO .- Contra esa sentencia la representación procesal de Dª. Petra ha interpuesto Recurso de Casación en el que al amparo del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esgrime cuatro motivos, de los que el primero, tercero y cuarto se articulan a través de su apartado d), esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y, el segundo por la vía del apartado c) de dicho precepto, esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte.

   El enunciado de los motivos fue el siguiente:

   Motivo primero , al amparo del epígrafe d), por ser incompatible que el PGOU delimite una Unidad de Ejecución en un suelo urbano consolidado, donde además esta agotada la edificabilidad y no es posible una actuación sistemática ni la aplicación del sistema de compensación, vulnerándose el principio de equidistribución respecto de un propietario no compensado al que se califica su vivienda como zona verde y equipamiento social, solución de planeamiento incongruente con la Ley y con la realidad.

   Alega en su desarrollo que al tratarse de suelo urbano consolidado, no podían los terrenos incluirse en una Unidad de Ejecución y, si el Ayuntamiento entendía procedente recalificar como dotacional (zona verde y equipamiento social) la parcela de su propiedad, lo que debió hacer es calificar la actuación como Aislada o Asistemática, para adquirir la propiedad del suelo por expropiación u ocupación directa, siendo también improcedente la determinación del nuevo PGOU de trasladar el aprovechamiento residencial de la parcela de su propiedad a otra zona cuyo suelo ha agotado la edificabilidad, habiéndose acreditado con la prueba pericial que por la situación de suelo urbano consolidado ---reconocida también por las Administraciones--- la delimitación de una Unidad de Ejecución no permite hacer efectivo el reparto equitativo de los beneficios y cargas que se derivan del planeamiento, lo que determina que la delimitación de la Unidad deba ser anulada al infringirse los artículos 8 y 14.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ) y el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92) y de la jurisprudencia que cita.

   Motivo segundo , al amparo del epígrafe c) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción del artículo 67 de la LRJCA , ya que no resuelve la sentencia la cuestión de la diferencia de trato de aprovechamiento entre el suelo de la recurrente y el resto del ámbito de la UE-21.

   En su desarrollo aduce que la sentencia, aunque recoge el planteamiento de esta cuestión, referida a la discriminación en la asignación de edificabilidades para suelo de características homogéneas ---pues al resto del ámbito de la Unidad se asigna un coeficiente de 0,67 m2t/m2 y a la parcela de su propiedad 0,27 m2t/m2---, no se pronuncia sobre tal cuestión, ni siquiera cabe entender que existe una respuesta tácita o implícita, siendo tal cuestión muy importante e independiente de la consideraron del suelo como urbano consolidado y su inclusión en una Unidad de Ejecución.

   Motivo tercero , al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción del artículo 14 CE y artículos 1 y 5 de la LRSV por no justificarse la desigualdad de aprovechamiento entre una pieza de suelo y otra a nivel de planeamiento ---0,67 m2t/m2 el resto y a la parcela de su propiedad 0,27 m2t/m2---, tratándose de suelos homogéneos y dentro de un ámbito único, habiendo reconocido el perito judicial tal discriminación injustificada, y que el aprovechamiento, al tratarse de suelo urbano consolidado, debía ser de 0,55 m2t/m2 por aplicación de la Ordenanza del entorno más inmediato y, en caso de considerarse como espacios libres y dotacional público, el aprovechamiento debía ser de 1m2t/m2 por ser este el previsto en el propio PGOU impugnado para los equipamientos de actuación aislada o asistemática, añadiendo, en consecuencia, que se infringe la jurisprudencia que declara que cuando el germen de la desigualdad que conlleva el planeamiento se corrige en la ejecución urbanística no se afecta al principio de igualdad, pero que cuando tal corrección no es posible, como ocurre aquí, estamos ante una desigualdad injustificada y no compensada.

   Motivo cuarto , al amparo del mismo epígrafe d) del artículo 88.1, por infracción del artículo 9.3 y 106 CE , al carecer de motivación y justificación la calificación de zona verde y equipamiento social.

   Según alega, la sentencia se basa, para considerar conforme a derecho el Acuerdo impugnado en el particular del mismo relativo a las calificaciones de referencia, en que la Memoria del PGOU establece su necesidad y conveniencia en la circunstancia de la existencia en el solar de determinadas especies arbóreas (cuatro o cinco pies arbóreos), mas sin que ello justifique , per se , su calificación como zona verde y la transmisión de la propiedad, pues su protección no es incompatible con el mantenimiento de la propiedad privada de la finca, lo que resulta corroborado por el perito judicial que confirma que la superficie de suelo es de pequeña entidad lo que lo hace inviable como sistema local de espacios libres, existiendo muy próximas zonas verdes de mayor superficie.

   A ello añade, en el desarrollo del motivo, que tampoco se ha justificado en la Memoria del PGOU la calificación del edificio como equipamiento social, pues no se concreta ningún motivo y más bien se califica así como un añadido a la zona verde nueva que se crea, motivación autónoma e independiente que era especialmente exigible al tratarse de la residencia de la recurrente, habiéndose acreditado en la prueba pericial la inadecuación de tal previsión, por su tamaño y por la existencia de excesos en el entorno inmediato.

   CUARTO .- Para la adecuada comprensión de la problemática que se plantea en el recurso ---incomprensible, realmente, en algunos aspectos--- es necesario efectuar el siguiente resumen de antecedentes, deducidos de los Autos:

   1) El PGOU anterior se aprobó en el año 1995 , delimitando una Unidad de Actuación , en suelo urbano, la nº 21, entre la que se incluían los terrenos litigiosos, figurando como antecedente de la Unidad el Convenio Urbanístico que en el año 1986 la demandante suscribió con el Ayuntamiento, aprobado por el Pleno de la Corporación en sesión de 11 de abril de 1986. El PGOU de 1995 establecía los siguientes parámetros de ordenación de esa Unidad:

1. Superficie de la UA 21: 29.032 m2.

2. Suelo privado con aprovechamiento lucrativo en el que se preveían dos zonas:

   - Zona P-1: con una superficie de 13.210 m2 y un coeficiente de edificabilidad neto de 1,35 m2/m2, lo que hace una edificabilidad total de 17.833 m2 y un número máximo de viviendas de 173, con una altura máxima de 4 plantas.

   - Zona U-4: con una superficie de 3.558 m2 y un coeficiente de edificabilidad neto de 0,27 m2/m2, lo que hace una edificabilidad total de 960 m2 y un número máximo de viviendas de 5, con una altura máxima de 2 plantas.

3. Aprovechamiento total UA 21: 18.793 m2.

4. Coeficiente medio de Aprovechamiento medio: 0,647 m2/m2.

5. Cesiones:

   - Viario: 3.840 m2

   - Zona verde: 8.424 m2

6. Sistema de actuación: compensación.

7. Programación: 1º cuatrienio.

   2) Respecto de la ejecución de esta Unidad de Actuación la recurrente ha sostenido a lo largo del proceso que no llegó a constituirse la Junta de Compensación, ni se aprobó el Proyecto de Compensación, habiendo acontecido que el Ayuntamiento fue concediendo licencias, de forma que se materializó toda la edificabilidad, 17.833 m2 prevista para la Zona P-1, por lo que esta zona consumió la edificabilidad total prevista en el PGOU de 1985 , lo que, sin embargo, no ocurrió en la parcela de su propiedad, de 3.565 m2, que se corresponde con la Zona U-4 de la UA 21, en que se preveía una edificabilidad de 960 m2 y 5 viviendas unifamiliares; en esta zona no se edificó nada nuevo a excepción de la construcción ya existente ---esta es la zona que el PGOU impugnado recalifica ahora como zona verde y equipamiento social---.

   Estas cuestiones ---aun resultando insólitas--- no han sido negadas por las Administraciones demandadas, y, aunque ---como hemos expresado--- no se aprobó Proyecto de Compensación alguno, sin embargo, en el peculiar Informe emitido en fase de prueba por el Arquitecto Municipal, de 8 de mayo de 2008, se indica que en escritura publica de 5 de agosto de 1998 la entidad "Pueblo Don José, S. L." cedió al Ayuntamiento las dos parcelas previstas como cesiones en la ficha de la UA-21: una de 8.242 m2, destinada a zona verde pública y otra de 3.840 m2, destinada a viario.

   Finalmente, en cuanto a la consolidación del suelo , el perito judicial concluye que se trata ---sin ningún género de dudas--- de suelo consolidado por la urbanización y la edificación. Esta situación, de hecho, es incluso admitida, como reconoce la sentencia, por el propio Ayuntamiento, que en otro Informe emitido también por el Arquitecto Municipal, de fecha 12 de mayo de 2008, señala al referirse a los terrenos litigiosos que "al tratarse de un suelo urbanizado no cabe incluirlo en una unidad de ejecución" .

   3) El PGOU actualmente impugnado mantiene la delimitación de la Unidad, ahora denominada Unidad de Ejecución , y con arreglo a la ficha de características que incorpora el peritaje judicial y los informes del Arquitecto Municipal antes indicados, los parámetros de la UE 21 en el PGOU de 2003 impugnado serían:

1. Superficie: 28.528 m2 (en el PGOU de 1995 eran 29.032 m2).

2. Número de viviendas: 180 (en el PGOU de 1995 eran 178).

3. Edificabilidad máxima: 18.793 m2 (igual que en el PGOU de 1995).

4. Cesiones para zonas verdes: SL: 11.497 m2., SG: 3.292 (en el PGOU de 1995 se preveía una cesión de zonas verdes, sin especificar si de SG o SL de 8.424 m2).

5. Cesiones para equipamiento social: se prevé una cesión de 177 m2, que corresponde a la vivienda de la recurrente (en el PGOU de 1995 no se preveía cesión de este tipo).

7. Cesiones para viario: 1.016 m2 (en el PGOU de 1995, 3.840 m2).

8. Se mantiene el sistema de actuación por compensación.

   Según el Plano de zonificación, la diferencia fundamental es que la Zona U-4, en el impugnado PGOU de 2003, se recalifica como zona verde y equipamiento.

   QUINTO .- Con tales datos de partida procederemos al examen de los diferentes motivos, empezando por el motivo segundo , articulado al amparo del epígrafe c) del articulo 88.1 de la LRJCA , en el que se reprocha a la sentencia de instancia el vicio de incongruencia omisiva, al no resolver la cuestión de la diferencia de trato de aprovechamiento entre el suelo de la recurrente y el resto del ámbito de la UE-21 que, según alegó, para el resto del ámbito de la Unidad de Ejecución se asigna un coeficiente de 0,67 m2t/m2 y a la parcela de su propiedad 0,27 m2t/m2.

   No cabe atender tal motivo.

   La alegada incongruencia omisiva se produce, según podemos extractar de la STC 8/2004, de 9 de febrero , "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables".

   Pues bien, la recurrente concretó el suplico de su demanda en la anulación del Acuerdo impugnado en cuanto incluye su parcela en la Unidad de Ejecución 21, "declarando su calificación como suelo urbano directo con la Ordenanza P-2 o subsidiariamente P-1 de la normativa Urbanística del PGOU de Benalmádena (en este último caso asignando la edificabilidad de 0,647 m2/m2 que correspondía a la UE-21)" , suplico que, con posterioridad, fue ligeramente modificado en su escrito de conclusiones en el que, al amparo de las contestaciones de las Administraciones demandadas y de la prueba practicada solicitó sentencia por la que "a) La parcela de 3.565 m2 se clasifique como suelo urbano consolidado; b) Que si no se considera adecuado por su situación y tamaño, como mantiene el perito, para zona verde aislada, se califique como residencial con la Ordenanza predominante y más intensiva del entorno (zona Pueblo Mediterráneo (p.1). O subsidiariamente, si se considera que es idónea para zona verde como Sistema General Asistemático de Espacios Libres ..." .

   De ello se deduce que la pretensión de la recurrente se concreta en anulación de la recalificación del suelo propiedad, que pasaba de residencial unifamiliar a zona verde y equipamiento, y, para el caso de estimar tal pretensión, pretendía la asignación de una concreta ordenanza y coeficiente de edificabilidad. Pero esta última pretensión se configuraba como consecuencia de la estimación de la primera, por lo que, desestimada ésta, iba de suyo la desestimación de la segunda, que recibe así una respuesta, implícita, denegatoria, lo que excluye la existencia del vicio de incongruencia omisiva, al no dejar imprejuzgada la Sala de instancia ninguna de las pretensiones y cuestiones suscitadas en el proceso, siendo suficiente con que la sentencia --- STS 3 de noviembre de 2003 (recurso de casación 5581/2000 )--- se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas, siendo ajustado a derecho una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

   Desde esta perspectiva, debe entenderse que la diferencia de coeficientes de edificabilidad se suscitó por la recurrente en su escrito de demanda (en el escrito de conclusiones no se menciona) como una mera alegación, no como una pretensión o cuestión, por lo que no era exigible una respuesta pormenorizada.

   SEXTO. - El motivo primero ---en el que la cuestión fundamental que se plantea es la improcedencia de incluir los terrenos de la recurrente en una Unidad de Ejecución por contar los mismos con la consideración de suelo urbano consolidado--- debe ser estimado, pues, atendiendo al relato de hechos que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta nuestra sentencia, no cabe duda de que, al momento de aprobarse la Revisión del PGOU impugnado de 2003, los terrenos litigiosos merecían la consideración de suelo urbano consolidado tanto por (1) la edificación (toda la zona P-1 en que se ubicaba la mayor parte de la edificabilidad residencial estaba ya materializada), como por (2) la urbanización.

   Podría plantearse la procedencia de mantener la Unidad de Ejecución a los exclusivos efectos de cumplir la equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento, pues ---como expuso la recurrente y no ha sido negado por las Administraciones--- no se constituyó Junta de Compensación y no se aprobó el Proyecto de Compensación. Sin embargo, como hemos podido comprobar, el Arquitecto Municipal señala que las cesiones de suelos dotacionales previstas en el PGOU de 1995 se habían formalizado, lo que se corrobora por la circunstancia de que tampoco las Administraciones demandadas en la instancia, en sus escritos de contestación, no adujeran la existencia de cesiones pendientes, más allá de la ---nueva--- zona recalificada como zona verde y de equipamiento (que constituye la finca de la recurrente).

   Pues bien, con este incontestable dato de partida ---tratarse de suelo urbano consolidado---, no le era lícito, ni jurídicamente aceptable, al PGOU impugnado volverlos a incluir en una Unidad de Ejecución para incrementar la carga de nuevas cesiones de suelo (mediante su recalificaión como zona verde y equipamiento), pues, resulta consolidada la jurisprudencia de esta Sala que declara la ilicitud de someter el suelo urbano consolidado ---como consecuencia de los procesos de alteración del planeamiento--- al régimen propio de cesiones y cargas del suelo urbano no consolidado. Como es sobradamente conocido, desde nuestras SSTS de fechas 12 de mayo de 2008 (recurso de casación 2152/2004 ), 19 de mayo de 2008 (recurso de casación 4137/2004 ), 23 de septiembre de 2008 (recurso de casación 4731/2004 ), 17 de diciembre de 2009 (recurso de casación 3992/2005 ), 25 de marzo de 2011 (recurso de casación 2827/2007 ), 29 de abril de 2011 (recurso de casación 1788/2007 ) y 14 de julio de 2011 (recurso de casación 1590/2007 ), se ha mantenido la idéntica tesis de que el articulo 14.1. a) de la LRSV , norma estatal básica, proclama "una vocación de fijeza o estabilidad, de manera que el enunciado de las características exigibles para la consideración del terreno como suelo urbano no quede entregado a lo que en cada momento establezca el planeamiento urbanístico. Y ello es plenamente congruente, además, con aquel llamamiento de la doctrina constitucional a que el legislador autonómico opere en los límites de la realidad a la hora de establecer los criterios de diferenciación entre el suelo urbano consolidado y el no consolidado. Tales postulados de la legislación básica y de la doctrina jurisprudencial resultarían vulnerados si el artículo 51.1.a) de la Ley canaria se interpretase como pretenden los recurrentes, pues ello equivaldría a admitir que unos terrenos que indubitadamente cuentan, no sólo con los servicios exigibles para su consideración como suelo urbano, sino también con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, y que estén plenamente consolidados por la edificación -sobre ninguno de estos aspectos se ha suscitado controversia- habrían de perder la consideración de suelo urbano consolidado, pasando a tener la de suelo urbano no consolidado, por la sola circunstancia de que el nuevo planeamiento contemple para ellos una determinada transformación urbanística. Tal degradación en la categorización del terreno por la sola alteración del planeamiento, además de resultar ajena a la realidad de las cosas, produciría consecuencias difícilmente compatibles con el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, principio éste que, según la normativa básica ( artículo 5 de la Ley 6/1998 ), las leyes deben garantizar".

   Como explica la STS de 14 de julio de 2011 (recurso de casación 1543/08 ), lo anterior significa, en el plano de la gestión urbanística, la imposibilidad de someter al régimen de cargas de las actuaciones sistemáticas, que son propias del suelo urbano no consolidado, a terrenos que merecían la categorización de urbano consolidado conforme a la realidad física preexistente al planeamiento que prevé la nueva ordenación, la mejora o la reurbanización; y ello porque no procede devaluar el estatuto jurídico de los propietarios de esta clase de suelo exigiéndoles el cumplimiento de las cargas y obligaciones establecidas para los propietarios del suelo no consolidado. Como indica la sentencia antes citada de 23 de septiembre de 2008 (casación 4731/04 ), insistimos, "...Tal degradación en la categorización del terreno por la sola alteración del planeamiento, además de resultar ajena a la realidad de las cosas, produciría consecuencias difícilmente compatibles con el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, principio éste que, según la normativa básica ( artículo 5 de la Ley 6/1998 ), las leyes deben garantizar" .

   El motivo, pues, debe de ser acogido por resultar inviable la ubicación de un suelo urbano consolidado en una Unidad de Ejecución que, además, tiene agotada su inicial y anterior edificabilidad. La propia sentencia de instancia así parece entenderlo en el párrafo tercero de su Fundamento Jurídico Cuarto, pero sin que, luego, tal razonamiento se materialice en la parte dispositiva de la sentencia; en la misma se expresaba: " ... como califica el perito judicial y reconocen los Servicios Técnicos municipales, la antigua UE-21 tiene en el momento de la revisión la consideración de suelo urbano consolidado y, por consiguiente, ya no es una Unidad de Ejecución ...".

   SEPTIMO .- El motivo tercero no puede ser acogido al no existir trato discriminatorio en la asignación de edificabilidades.

   Pese al acogimiento del anterior, su autonomía respecto de la cuestión formulada nos obliga a su examen y toma en consideración, si bien con la estricta consecuencia que luego diremos. Si bien se observa la cuestión que se suscita --- analizada en el motivo primero desde la perspectiva formal de la incongruencia omisiva--- es la relativa a la posible vulneración del artículo 14 de la CE , en relación con los artículos 1 y 5 de la LRSV , por no justificarse la desigualdad de aprovechamiento entre una pieza de suelo (U-4) y otra (P-1) a nivel de planeamiento.

   Debemos recordar que era el PGOU anterior de 1995 el que establecía dentro de la UA 21 dos zonas con aprovechamientos diferentes en intensidad y tipología, la zona P-1, (con un coeficiente de edificabilidad neto de 1,35 m2/m2 y superficie de 13.210 m2, lo que hacía una edificabilidad total de 17.833 m2 ---zona cuya edificabilidad se consumió al otorgarse licencias por el Ayuntamiento---) y la zona U-4, finca de la recurrente (con un coeficiente de edificabilidad neto de 0,27 m2/m2 y una superficie de 3.558 m2 lo que hace una edificabilidad total de 960 m2 ---zona en la que el PGOU de 1995 no llegó a consumar su ejecución al no materializarse la edificabilidad ni el número de viviendas, cinco, previsto para la misma---).

   Pues bien, con estos datos, carece de fundamento la pretensión de que se reconozcan los aprovechamientos que demanda, pues hemos podido comprobar que en la Ordenación del PGOU anterior de 1985 se establecían dos zonas ---siendo propietaria la recurrente de terrenos situados en ambas--- y, si bien no consta la aprobación formal de un Proyecto de Compensación, la formalización de las cesiones indicada, así como la petición y concesión de licencias, y su edificación, evidencian que, (1) o bien todos los terrenos incluidos en la Unidad pertenecían a un mismo propietario, la recurrente ---como así alegó el Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda, aunque no acredita tal hecho ni, por otra parte, ha sido negado por la recurrente---, (2) o bien existieron acuerdos entre las partes ---que, no sin sorpresa, desconocemos--- que, en la realidad, fueron los que posibilitaron la ejecución y construcción de las parcelas, sin que, por otra parte, la recurrente haya aducido razones para explicar los motivos por los que la parcela litigiosa, de su propiedad, no llegó a materializar los aprovechamientos previstos en el PGOU de 1995 para esa Zona U-4, que, como se ha expuesto, eran 5 viviendas unifamiliares y un coeficiente de edificabilidad de 0,27 m2/m2. Este sería ---en principio--- el coeficiente de edificabilidad al que tendría derecho la recurrente, y no el superior de 0,647 m2, que simplemente era el coeficiente medio de las dos zonas en el PGOU anterior, una de las cuales, la zona P-1, ya lo materializó; ni tampoco tendría derecho al coeficiente ligeramente superior de 0,66 m2/m2, previsto ahora en el PGOU impugnado, y que no es sino el cociente de dividir la edificabilidad total de la Unidad, que es la misma que la prevista en el PGOU de 1995, por su superficie, que es ligeramente inferior que la anterior.

   En definitiva, que era el PGOU de 1995 el que establecía diferentes coeficientes de edificabilidad entre las dos zonas, que posiblemente estaba justificando en función de las diferentes tipologías residenciales de las zonas (residencial en bloque, P-1; y residencial unifamiliar, Urbanismo-4); Plan que, por otra parte, no fue impugnado, y sin que, la recurrente haya acreditado la existencia de lesión alguna al principio de equidistribución en ese PGOU de 1995, ni en el desarrollo de su ejecución, más allá de la invocación formal de no haberse constituido Junta de Compensación, ni aprobado el Proyecto de Compensación lo que, en todo caso, era obligación de los propietarios que son los que en ese sistema disponen de la iniciativa en la ejecución del planeamiento. Añádase a ello que la recurrente era propietaria de terrenos ubicados en las dos zonas, por lo que ya materializó el aprovechamiento que le correspondía en la zona P-1, sin que resulte procedente que, ahora, reivindique para los terrenos de su propiedad un coeficiente que no era el previsto.

   El motivo, pues, debe rechazarse pero, aclaramos, nuestros pronunciamientos anteriores son una concreta respuesta al motivo que se nos ha formulado ---planteamiento de discriminación---, ya que, en realidad, la sentencia va a ser casada, al haberse acogido el primer motivo, y, reconocido el carácter de suelo urbano consolidado.

   Pues bien, en ello hemos de quedarnos en este ámbito jurisdiccional, sin que, como veremos a continuación, ni sobre la edificabilidad pretendida, si sobre las concretas calificaciones de la finca de la recurrente, a las que se refiere el siguiente motivo, podamos ni debamos formular pronunciamiento alguno, ya que deben ser las Administraciones competentes las que, partiendo de la condición de suelo urbano consolidado, obren en consecuencia, como parece que resulta del denominado ---y no aprobado--- Expediente de Cumplimiento que la Revisión del PGOU imponía.

   Obvio es, pues, que, con el pronunciamiento que realizamos toda referencia a coeficiente de edificabilidad ---anterior o presente--- o a calificación urbanística alguna, devienen improcedentes.

   OCTAVO .- En el motivo cuarto la recurrente reprocha a la sentencia el que no tomara en consideración la falta de carecer de motivación y justificación la calificación de zona verde de la finca de la recurrente y de equipamiento social de la vivienda ubicada en la misma.

   Ambas recalificaciones tienen su base en el ius variandi , cuya finalidad se explica en la adecuación del contenido de los planes a las necesidades, cambiantes, del interés general, pero, lógicamente, la consideración de la finca como suelo urbano consolidado, tal y como hemos expresado, llevan consigo una doble consecuencia derivada de tal clasificación:

1. La anulación de tales calificaciones, y

2. La imposibilidad de que respondamos en el motivo a tal cuestión.

   Insistimos, pues, que han de ser la Administraciones intervinientes las que, partiendo de la clasificación de suelo urbano consolidado de la finca, procedan en consecuencia.

   NOVENO .- La estimación del recurso de casación determina que debamos resolver en los términos en que aparece planteado el debate (ex articulo 95.2.d) de la LRJCA .

   En este sentido, las razones apuntadas con anterioridad sirven para estimar el recurso única y exclusivamente en cuanto incluyen los terrenos litigiosos en una Unidad de Actuación, que se anula, al ser improcedente dada su condición de suelo urbano consolidado.

   DECIMO .- Conforme al artículo 139.2 LRJCA , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

   VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación 3166/2010 interpuesto por Dª. Petra contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en fecha 29 de marzo de 2010, en el recurso contencioso administrativo 1238/2003 .

2. - Que debemos anular, y anulamos y casamos la citada sentencia.

3. - Que debemos estimar y estimamos, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo 1238/2003 formulado por Dª. Petra contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga, adoptado en su sesión de fecha 4 de marzo de 2003, por el que se aprobó definitivamente ---en las condiciones expresadas--- la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Benalmádena, en el único y exclusivo sentido de anular la Unidad de Ejecución nº 21, por corresponder a la misma la clasificación de suelo urbano consolidado.

4. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.