ATS, 16 de Marzo de 2016
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:3217A |
| Número de Recurso | 1614/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 32 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 513/13 seguido a instancia de D. Luis Alberto contra MOLORRAMO, S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 15 de diciembre de 2014 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando lo que en el fallo de la sentencia de suplicación consta.
Por escrito de fecha 16 de febrero de 2015 y 17 de marzo de 2015 se formalizaron por la Letrada Dª María Isabel Granados Gordo en nombre y representación de D. Luis Alberto y por el Letrado D. Luis M. Bascuñán Añover en nombre y representación de MOLORRAMO, S.L. sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de diciembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - El actor prestaba servicios para la mercantil MOLORRAMO S.L., con antigüedad de 4 de diciembre 2006. Su actividad era la medición de encimeras. Para montar encimeras se necesitan dos personas. El 5 de marzo de 2012 se le comunicó despido por razones objetivas de carácter económico con efectos de 19 de marzo de 2013. En la declaración del IVA del 2º, 3º y 4ª trimestre de 2011 y 2012 se aprecia un descenso de la base imponible del 2º trimestre del ejercicio 2012, el 2º trimestre del ejercicio 2011 y del 3º y 4º trimestre de 2012 en relación a los mismo periodos del ejercicio 2011. En el ejercicio 2012 la base imponible en el 2º trimestre es de 315.919,15 mientras que en el 3º trimestre es 387.527,30 y desciende a 352.937,08 en el 4º trimestre. Cuando fue cesado se encontraba de baja por IT de 2012.
La sentencia de instancia declara la nulidad del despido por estar el trabajador en situación de IT al momento del cese. Recurrida en suplicación por la empresa, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de diciembre de 2014 (Rec 542/14 ) estima parcialmente el recurso. Primeramente rechaza la petición de nulidad por incongruencia extra petita pues aunque en la demanda no se pidió la nulidad y el fallo se ha pronunciado en tal sentido, declara que constituye jurisprudencia consolidada que el despido del trabajador no debe recibir la calificación que le ha dado la resolución de instancia por el hecho de que se encuentre el trabajador en IT. Seguidamente califica el despido de improcedente.
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- Acuden las dos partes en casación para la unificación de doctrina de forma independiente y planteando diversas cuestiones.
Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, la Sala ha reiterado que el citado artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Procede, por tanto, comprobar si, conforme a la anterior doctrina, entre la sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina y las que se aportan de contraste concurre el requisito de la contradicción.
1.- Recurso del trabajador. Articula el recurso en dos motivos, solicitando se mantenga la declaración de nulidad del despido apreciada por la sentencia de instancia. En el primero plantea la incongruencia de la sentencia porque el juzgador califica el despido de modo diferente al solicitado en la demanda y en el segundo el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio pues la empresa no contradijo el salario corregido en el acto del juicio por lo que no siendo un hecho controvertido su modificación produce indefensión.
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- Por lo que se refiere a la primera cuestión el recurrente, en realidad no está denunciando la incongruencia extra petita de la sentencia impugnada, sino que a lo que se opone es al rechazo de la declaración de nulidad del despido por encontrarse en situación de IT, que fue admitida en la instancia y modificada en suplicación.
Para este primer motivo invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2005 (Rec 1257/13 ). En dicho procedimiento el demandante había demandado por despido a la empresa para la que habían trabajado en una contrata de mantenimiento de carreteras y a la nueva empresa contratista a la que consideraban sucesora de la anterior, pidiendo la declaración de nulidad. La Sala de suplicación llegó a la conclusión de que el trabajador había sido despedido y que el despido era improcedente, sin embargo, no concluye con esa calificación porque en la demanda se pidió la calificación del despido como nulo exclusivamente. La Sala IV, sin embargo, entiende que la acción de despido es una sola y el hecho de que se pidiera por dicho demandante que su despido fuera declarado nulo no impide a la Sala declararlo improcedente. Concluye que no es incongruente una sentencia que declare la improcedencia de despido aunque se haya solicitado la nulidad por cuanto dentro de la acción de despido cabe hacer una u otra calificación de conformidad con las distintas previsiones que se contienen en el art. 55 ET , correspondiendo esa calificación al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo, calificando el despido de improcedente.
La contradicción entre las sentencias es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En la sentencia recurrida puede decirse que la situación contemplada es la inversa a la de la de contraste. En este supuesto, en la demanda se solicitó la improcedencia del despido y sin embargo la sentencia de instancia calificó el despido de nulo por encontrase el demandante en situación de IT. La sentencia ahora impugnada sostiene que aun cuando la pretensión de incongruencia está justificada pues la pretensión de nulidad no fue aducida hasta el momento de la vista oral, no anula la sentencia pues constituye jurisprudencia consolidada que el despido del trabajador no debe recibir la calificación que le ha dado la resolución de instancia por el hecho de que se encuentre en IT. Esto es, la situación de IT del trabajador, no es, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones, que si no se han cumplido determinan la improcedencia pero no la nulidad. Y nada semejante se relata en la de contraste, en la que únicamente se solicitó la nulidad del despido, y lo que se debate es si procede la calificación de improcedencia cuando se dan las condiciones para la misma.
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- Para el segundo motivo se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1993 (Rec 1404/92 ). Dicha sentencia se dicta en un proceso sobre extinción del contrato de trabajo a instancias de la trabajadora con base en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores a quien la empresa le había reducido la jornada laboral y el salario. La sentencia de la Sala que se propone de contraste estima el recurso de la trabajadora y viene a declarar que la reducción ilícita del salario que da lugar la extinción del contrato por incumplimiento empresarial no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización correspondiente. Fue la propia actuación del empresario, calificada de incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato a instancia del trabajador, la que determinaba la reducción ilícita del salario que, como tal, la sentencia no consideró eficaz para reducir la base de cálculo de la indemnización del art. 50.2 ET , aplicando para ello la doctrina de esta Sala, según la cual el debate sobre la determinación del salario es un tema de controversia adecuado al proceso de despido.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, pues difieren las pretensiones deducidas y los supuestos de hecho enjuiciados. En la sentencia de contraste existe una reducción ilícita del salario que supone un incumplimiento empresarial grave que propicia la resolución del contrato con el abono de una indemnización. Y se pedía que la indemnización por la extinción del contrato ex art. 50.2 ET se calculará teniendo en cuenta el salario percibido antes de la reducción que motivó la acción ejercitada. Nada parecido ocurre en el caso de autos, en el que el trabajador se encontraba en situación de IT al momento del despido y la sentencia recurrida accede a la modificación propuesta por la demandada, estableciendo el salario a tomar en consideración para calcular el importe de la indemnización. Y el nuevo salario que se fija es el percibido por el actor en junio de 2012, mes inmediato a la fecha de la IT. La sentencia señala "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales", figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual"". En el presente caso no consta prestación de servicios posterior a julio de 2012 antes del despido, marzo de 2013, por la que habrá de computarse la retribución percibida en el mes anterior al inicio de la IT, sin que concurran circunstancias extraordinarias.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
1.- Recurso de la empresa. La empresa alega en su recurso que han quedado acreditadas las causas económicas justificativas de la extinción del contrato del trabajador.
Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de julio de 2014 (Rec 1457/14 ) que analiza un despido objetivo por causas económicas (descenso en el volumen de ventas, disminución persistente de ingresos) si bien la empleadora incluye en la comunicación extintiva, además de los datos de esa naturaleza, otros relativos a la disminución de las funciones que la trabajadora venía desarrollando con el fin de justificar la racionalidad y corrección de la medida en el contexto en que ésta se produce. El despido se produce con efectos de 31 de julio de 2013, por lo que resulta de aplicación la modificación introducida en el artículo 51 ET en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de Julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Tras una profusa labor argumental sobre el alcance de la reforma la sentencia alegada concluye con la estimación del recurso de la empresa y la declaración de procedencia del despido al quedar acreditadas las causas alegadas.
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- La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, en particular aquellos datos necesarios para acreditar la concurrencia de las causas alegadas.
En efecto, en la sentencia de contraste los datos reflejados en la carta de despido se corresponden exactamente con los que se reflejan en la documentación contable aportada, " acreditando una incuestionable disminución de su nivel de ingresos mediante la comparación de los resultados de tres trimestres consecutivos puestos en relación con los resultados de los mismos trimestres del ejercicio anterior (Hecho Probado Segundo) lo que se confirma, igualmente, con las declaraciones tributarias presentadas por la empresa en concepto de IVA por los mismos periodos (Hecho Probado Tercero) ". Datos que llevan a declarar la concurrencia de la causa económica alegada en la carta de despido en la medida en que ésta aparece conectada con la situación de disminución persistente de ingresos durante tres trimestres consecutivos. Sin embargo, en el caso de autos, el despido del demandante data del 19/3/2013, y los datos que proporciona el hecho probado sexto se refieren a la base imponible del IVA del 2º, 3º y 4º trimestre de 2012, con cifras concretas, que, se dice, son inferiores a los trimestres correlativos del año 2011, cuyo importe no consta. Pero no hay mención alguna a los ingresos o facturación, estimando la sentencia que si bien la declaración del IVA podría servir como elemento auxiliar o confirmatorio de la situación económica negativa, no es suficiente, concluyendo que no hay información alguna sobre cifras económicas relativas a la cuenta de resultados, en su caso, pérdidas o disminución del volumen del negocio. Circunstancias que llevan a concluir que no cabe declarar justificada la amortización del puesto de trabajo.
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- De lo expuesto se desprende, a pesar de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en su escrito de 12 de Febrero de 2016, la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que selecciona como término de comparación en el escrito de interposición al no concurrir las identidades del artículo 219 LRJS .
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas al trabajador por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita. De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de la empresa. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por la Letrada Dª María Isabel Granados Gordo en nombre y representación de D. Luis Alberto y por el Letrado D. Luis M. Bascuñán Añover, en nombre y representación de MOLORRAMO, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2014, en el recurso de suplicación número 542/14 , interpuesto por MOLORRAMO, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid de fecha 18 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 513/13 seguido a instancia de D. Luis Alberto contra MOLORRAMO, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas al trabajador recurrente y con imposición de costas a la empresa recurrente; con pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
