STS, 24 de Febrero de 2016

Por la representación del SINDICATO STAVLA (Sindicato de Tripulantes Auxiliares de Vuelos de Líneas Aéreas) se presentó demanda de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia estimando la demanda y declarando:

"

1. La nulidad radical de la conducta de la empresa, condenando a la demandada VUELING AIRLINES SA al cese inmediato de los comportamientos que atentan contra los derechos fundamentales de esta parte puestos de manifiesto en esta demanda.

2. Se reponga al sindicato STAVLA, por VUELING AIRLINES SA, a la situación al momento anterior a producirse las vulneraciones de derechos fundamentales.

3. Se declare el derecho del sindicato STAVLA, a través de sus secciones sindicales y delegados sindicales en la empresa, a participar como oyentes en la reuniones de la Comisión de Empleo que deriva del artículo 10 del Convenio Colectivo de la empresa vigente, con entrega y comunicación de la misma información y en el mismo momento y forma que el resto de centrales sindicales, firmantes o no del Convenio.

4. Condenando así mismo a VUELING AIRLINES SA a pagar al sindicato STAVLA una indemnización de 18.438,50 euros por los daños y perjuicios irrogados por la vulneración de los derechos fundamentales

5. Con cuantos pronunciamientos en derecho sean precisos para restablecer la situación jurídica vulnerada".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 29 de julio de 2014 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos la demanda de tutela de derechos fundamentales, promovida por STAVLA y absolvemos a VUELING, CCOO y SEPLA de los pedimentos de la demanda."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: PRIMERO.- STAVLA es un sindicato implantado en VUELING, donde acredita 13 representantes de los trabajadores, al igual que CCOO. - SEPLA acredita 7 representantes. - STAVLA constituyó su sección sindical en la empresa demandada el 3-12-2010. SEGUNDO.- La empresa demandada regula sus relaciones laborales por su I Convenio Colectivo, publicado en el BOE de 27-08-2010, que fue suscrito únicamente por la empresa y CCOO. - El art. 10 del convenio citado, que regula la contratación y la bolsa de empleo, dice lo siguiente:

"10.1 La Compañía podrá celebrar contratos por tiempo indefinido o por una duración determinada, así como contratos formativos o en prácticas, tanto para jornada a tiempo parcial como a tiempo completo, en los términos establecidos por la legislación vigente.

10.2 Dadas las particularidades en la prestación de servicios de los TCP's, derivadas a su vez de la estacionalidad y el carácter imprevisible de la intensidad del tráfico aéreo, las partes consideran necesario que los trabajadores contratados temporalmente, para cubrir tales necesidades, conserven no obstante tras la extinción del contrato de trabajo de duración determinada un derecho preferente a ser nuevamente contratados cuando surjan necesidades, temporales o definitivas, de incremento de plantilla en trabajo propios de su categoría y especialidad.

A tal efecto, las partes acuerdan la creación de una bolsa de trabajo del personal contratado temporalmente como TCP's, y cuyo contrato de trabajo se ha extinguido por la llegada del término pactado, de conformidad con las siguientes reglas de funcionamiento:

Primero.- Se formará una sola bolsa de trabajo para los TCP's en toda la empresa.

Segundo.- Quedarán incorporados a la bolsa de trabajo quienes hayan estado contratados temporalmente al menos un periodo de seis meses, consecutivos o alternos. La incorporación a la bolsa de trabajo y la permanencia en ella requerirán necesariamente que la evaluación del empleado haya sido positiva. Las evaluaciones de desempeño serán realizadas por la persona o personas formadas para ello que designe la Empresa.

Tercero.- El personal incorporado a la bolsa de trabajo estará ordenado atendiendo a su categoría y especialidad y, dentro de la misma, según la fecha del primer contrato en la Compañía. En caso de igualdad en la fecha de inicio de la relación laboral tendrá preferencia la persona de mayor edad.

Cuarto.- La incorporación a la bolsa de trabajo otorga al trabajador un derecho preferente a que la empresa Vueling realice al mismo una nueva oferta de contratación cuando surja la necesidad de incorporar a trabajadores de la misma categoría y especialidad. Dicho derecho preferente se hará efectivo mediante el compromiso de Vueling de ofrecer el 80% de nuevos contratos, ya sean indefinidos o temporales, a quienes estén incluidos en la bolsa de trabajo, en el orden que corresponda en base a los puntos anteriores de éste apartado. Aquellos trabajadores que previamente hubieran realizado un contrato de duración determinada y se les ofrezca un nuevo contrato de duración determinada, serán llamados siempre que hayan trascurridos al menos 6 meses desde la finalización de su anterior contrato temporal. El 20% de contrataciones restantes será de libre elección y decisión por parte de la empresa, entre personas incluidas o no en la bolsa de trabajo, y si lo están, al margen del orden en que aparezcan en la correspondiente relación.

Quinto.- La oferta de contratación a quienes estén incluidos en la bolsa de trabajo se realizará por cualquier medio con el que justifique la empresa su recepción, y con una antelación mínima de quince días desde la recepción del aviso al inicio del contrato. El rechazo fehaciente por cualquier medio de la oferta, o la no comparecencia el día de firma del contrato, tendrán como efecto la baja definitiva en la bolsa de trabajo.

Sexto.- La nueva contratación lo será en las condiciones que correspondan a la categoría y especialidad del trabajador, y en cualquier caso, deberán cumplirse los criterios de aptitud médicos y profesionales que requiera el puesto de trabajo.

Séptimo.- La empresa garantizará un porcentaje de TCPs indefinidos en temporada baja equivalente al 65%. El 35% restante en temporada baja será cubierto por las diferentes modalidades contractuales que la legislación vigente permita en cada momento.

Octavo.- Se creará una Comisión de Empleo, de naturaleza paritaria, integrada por tres miembros de cada una de las partes firmantes del presente acuerdo, siendo los miembros pertenecientes a los sindicatos firmantes del presente convenio los que ejercerán siempre su derecho al voto según su representatividad, que tendrá como función el seguimiento del cumplimiento del presente acuerdo, a cuyo efecto la empresa facilitará la información necesaria para ello sobre altas y bajas en la bolsa de empleo, contratación de trabajadores incluidos en la misma y otra que se considere necesaria por las partes para el correcto seguimiento de los compromisos anteriormente establecidos. La representación de los trabajadores será informada de los procesos de selección de las nuevas incorporaciones.

La Comisión de Empleo se constituyó el 17-01-2011 por los firmantes del convenio. - Dicha comisión se ha reunido los días 18-04-2011; 15-072011; 8-05-2012; 19-03-2013 y 9-05-2014, aunque hubo una reunión preparatoria el 15-04-14 de la que no consta acta.

La empresa convocó a STAVLA el 18-03-2013 a la reunión de la Comisión de Empleo de 19-03-2013, donde participó con voz pero sin voto. - Al día siguiente comunicó a los trabajadores el número de contratados indefinidos, que llevaría a cabo la empresa. QUINTO.- A finales de febrero de 2014 STAVLA notificó a la responsable de recursos humanos su decisión de interponer denuncia ante la Inspección de Trabajo. - La responsable de recursos humanos requirió copia de la denuncia, que no le fue entregada por el sindicato demandante. SEXTO.- El 4-03-2014 DON Pedro Jesús , presidente del comité de empresa del centro de trabajo de Barcelona y secretario de la sección sindical de STAVLA presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, cuyo contenido no se ha concretado, puesto que no se aportó el anexo a la denuncia . SÉPTIMO. .- El 7-03-2014 STAVLA solicitó información a la empresa sobre las nuevas contrataciones, proponiendo una reunión similar a la del año anterior para el 17-03-2013. El 12-03-2013 la empresa contestó que no disponía de la información elaborada hasta mediados de abril, subrayando que debía tratarse en la Comisión de Empleo, manifestando, a continuación, "os proponemos el 15-04 a las 16 h". STAVLA comunicó a la empresa que asistirían el 15-06. OCTAVO .- El 14-04-2014 STAVLA requirió mediante correo electrónico a la empresa demandada que se le convocara para las comisiones de empleo, convocadas para los días 15 y 30-04-2013. El 15-04-2013 la empresa notificó a STAVLA que no tenía derecho a participar en dicha comisión, porque no firmaron el convenio. NOVENO.- El 15-04-2013 se reunieron VUELING y CCOO, entregándose por la primera la propuesta de contrataciones indefinidas. - El 9-05-2014 se reunió la Comisión de Empleo, levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida, mediante la que se acordó hacer un total de 94 contrataciones indefinidas. DÉCIMO.- CCOO publicitó el listado de contrataciones indefinidas. UNDÉCIMO.- El 28-04-2014 VUELING notificó por escrito a STAVLA el listado de contrataciones indefinidas . DUOCEDIMO. - El 25-06-2014 VUELING notificó a STAVLA la celebración de una Comisión de Empleo en la misma fecha. DÉCIMO TERCERO.- STAVLA interpuso varias denuncias ante la Inspección de Trabajo contra VUELING en el año 2013. Se han cumplido las previsiones legales.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación del SINDICATO STAVLA (Sindicato de Tripulantes Auxiliares de Vuelos de Líneas Aéreas) , siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas VUELING AIRLINES, S.A. y MINISTERIO FISCAL y, evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal, se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso interpuesto, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de febrero de 2016, en que tuvo lugar.

El 19 de mayo de 2014 se presentó demanda de conflicto colectivo por el SINDICATO STAVLA (SINDICATO DE TRIPULANTES AUXILIARES DE VUELOS DE LÍNEAS AÉREAS) contra VUELING AIRLINES SA, CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CCOO y SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LÍNEAS AÉREAS (SEPLA), habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , interesando se dicte sentencia por la que se declare:

"

1. La nulidad radical de la conducta de la empresa, condenando a la demandada VUELING AIRLINES SA al cese inmediato de los comportamientos que atentan contra los derechos fundamentales de esta parte puestos de manifiesto en esta demanda.

2. Se reponga al sindicato STAVLA, por VUELING AIRLINES SA, a la situación al momento anterior a producirse las vulneraciones de derechos fundamentales.

3. Se declare el derecho del sindicato STAVLA, a través de sus secciones sindicales y delegados sindicales en la empresa, a participar como oyentes en la reuniones de la Comisión de Empleo que deriva del artículo 10 del Convenio Colectivo de la empresa vigente, con entrega y comunicación de la misma información y en el mismo momento y forma que el resto de centrales sindicales, firmantes o no del Convenio.

4. Condenando así mismo a VUELING AIRLINES SA a pagar al sindicato STAVLA una indemnización de 18.438,50 euros por los daños y perjuicios irrogados por la vulneración de los derechos fundamentales

5. Con cuantos pronunciamientos en derecho sean precisos para restablecer la situación jurídica vulnerada".

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 29 de julio de 2014 , en el procedimiento número 151/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimamos la demanda de tutela de derechos fundamentales, promovida por STAVLA y absolvemos a VUELING, CCOO y SEPLA de los pedimentos de la demanda."

Por la representación letrada del SINDICATO STAVLA (SINDICATO DE TRIPULANTES AUXILIARES DE VUELOS DE LÍNEAS AÉREAS) se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en ocho motivos.

Con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS , denuncia la parte recurrente, en los cuatro primeros motivos del recurso, error en la valoración de la prueba, interesando la modificación de los hechos probados séptimo, octavo, noveno, décimo, duodécimo y décimo cuarto.

Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el séptimo motivo del recurso, infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución , en cuanto a la prohibición de la discriminación y a la garantía de indemnidad, así como del artículo 1101 y 1902 del Código Civil .

Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el octavo motivo del recurso, infracción de los artículos 7.1 , 1101 y 1902 del Código Civil y del artículo 28.1 de la Constitución .

El recurso ha sido impugnado por VUELING AIRLINES SA y por el MINISTERIO FISCAL, proponiendo el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso.

1.- En el primer motivo del recurso, con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS , denuncia la parte error en la apreciación de la prueba, interesando la modificación del hecho probado séptimo, invocando los documentos números 14 y 15 del ramo de prueba del recurrente, proponiendo que el hecho presente la siguiente redacción:

"El 7-3-2014 STAVLA solicitó información a la empresa sobre las nuevas contrataciones, proponiendo una reunión similar a la del año anterior para el 17-3-2014.

El 12-3-2014 la empresa contestó que no disponía de la información elaborada hasta mediados de abril, subrayando que debía tratarse en la Comisión de Empleo, manifestando, a continuación, "os proponemos el 15-04 a las 16h".

STAVLA comunicó a la empresa que asistirían el 15-04".

2. - Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : " Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de " error en la apreciación de la prueba "que esté" basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador "» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

3 .- Los datos que la parte pretende modificar, a saber, la fecha en la que se propone la reunión, se contesta por la empresa y se comunica por el Sindicato su intención de asistir a la misma -en concreto el año, que es el 2014, en lugar del 2013, que es el que figura en la sentencia de instancia- son un error material en que incurrió la sentencia, por lo que la parte pudo y debió solicitar aclaración de la misma, al amparo del artículo 267.3 de la LOPJ , no obstante, dada la acreditación de tales datos, se accede a la rectificación solicitada.

1.- En el segundo motivo del recurso, con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS , denuncia la parte error en la apreciación de la prueba, interesando la modificación del hecho probado octavo, invocando el documento número 1 del ramo de prueba del recurrente, proponiendo que el hecho presente la siguiente redacción:

"El 14-04-2014 STAVLA requirió mediante correo electrónico a la empresa demandada que se le convocara para las comisiones de empleo, convocadas para los días 15 y 30-04-2014.

El 15-04-2014 la empresa notificó a STAVLA que no tenía derecho a participar en dicha comisión, porque no firmaron el convenio".

2. - Los datos que la parte pretende modificar, a saber, la fecha para las que estaban convocadas las reuniones, y la fecha en la que la empresa comunicó al Sindicato que no tenía derecho a asistir a las reuniones -en concreto el año, que es el 2014, en lugar del 2013, que es el que figura en la sentencia de instancia- son un error material en que incurrió la sentencia, por lo que la parte pudo y debió solicitar aclaración de la misma, al amparo del artículo 267.3 de la LOPJ , no obstante, dada la acreditación de tales datos, se accede a la rectificación solicitada.

1.- En el tercer motivo del recurso, con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS , denuncia la parte error en la apreciación de la prueba, interesando la modificación del hecho probado noveno, invocando el documento número 11 del ramo de prueba del recurrente, proponiendo que el hecho presente la siguiente redacción:

"El 16-04-2014 se reunieron VUELING y CCOO, entregándose por la primera la propuesta de contrataciones indefinidas. -El 9-05- 2014 se reunió la Comisión de Empleo, levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida, mediante la que se acordó hacer un total de 94 contrataciones indefinidas".

2. - El dato que la parte pretende modificar, a saber, la fecha en la que se reunieron Vueling y CCOO -en concreto el año, que es el 2014, en lugar del 2013, que es el que figura en la sentencia de instancia- es un error material en que incurrió la sentencia, por lo que la parte pudo y debió solicitar aclaración de la misma, al amparo del artículo 267.3 de la LOPJ , no obstante, dada la acreditación de tales datos, se accede a la rectificación solicitada.

1.- En el cuarto motivo del recurso, con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS , denuncia la parte error en la apreciación de la prueba, interesando la modificación del hecho probado décimo, invocando el documento número 11 del ramo de prueba del recurrente, proponiendo que se le adicione lo siguiente:

"El 16 de abril de 2014 CCOO publicitó el listado de contrataciones indefinidas"

2 .- Aplicando la doctrina anteriormente expuesta sobre los requisitos que ha de cumplir toda revisión fáctica para que sea acogida, procede inadmitir la adición propuesta ya que los datos que se pretenden incorporar carecen de toda relevancia para la resolución de la litis, con lo que no se cumple uno de los requisitos exigidos para que prospere la revisión interesada.

1.- En el quinto motivo del recurso, con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS , denuncia la parte error en la apreciación de la prueba, interesando la modificación del hecho probado duodécimo, invocando el documento número NUM000 , proponiendo que el hecho presente la siguiente redacción:

"El 25-6-2014 VUELING notificó a STAVLA la celebración de una Comisión de Empleo en la misma fecha, la empresa en ese momento era conocedora de la demanda del citado sindicato interpuesta en materia de derechos fundamentales por su no convocatoria por la empresa a la anterior".

2. - No procede la adición solicitada ya que el dato que el recurrente pretende adicionar no resulta del documento invocado, pues éste solo acredita que Vueling Airlines SA recibió una notificación el 26 de mayo de 2015, remitida por la Audiencia Nacional , Sala de lo Social, procedimiento 151/2014, por la que se le citaba a juicio el 28 de julio de 2014, pero no consta en tales documentos que la demanda versara sobre derechos fundamentales por no convocar la empresa al sindicato a la reunión de la Comisión de Empleo. A mayor abundamiento hay que señalar que el dato que el recurrente pretende adicionar carece de toda relevancia para la resolución de la litis, con lo que no se cumple uno de los requisitos exigidos para que prospere la revisión interesada.

1.- En el sexto motivo del recurso, con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS , denuncia la parte error en la apreciación de la prueba, interesando la adición de un nuevo hecho probado, el décimo cuarto, invocando la contestación a la demanda de CCOO que aparece en el acto de la vista, proponiendo que el hecho presente la siguiente redacción:

"Consta que de la participación de STAVLA en la Comisión de Empleo, con voz pero sin voto, por parte de CCOO no existía ningún impedimento a ello, no habiéndole llegado a este sindicato la información relativa a la negativa de la empresa a la participación de STAVLA y por tanto su exclusión de la citada Comisión ".

2. - No procede la adición interesada ya que, en primer lugar, tal y como resulta de la sentencia de instancia, -fundamento de derecho tercero, penúltimo párrafo- "Es verdad que VUELING y CCOO permitieron la participación de STAVLA en la reunión de la Comisión de Empleo de 18-04-2013, pero de la lectura detenida del acta no se deduce de ninguna manera que los miembros de la Comisión de Empleo, que tampoco estaban legitimados para hacerlo, consintieran la presencia permanente de STAVLA en dicho órgano".

No procede la revisión interesada en virtud del acta de juicio ya que no es prueba hábil a tal efecto, tal y como tiene declarada una reiterada jurisprudencia.

1.- Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el séptimo motivo del recurso, infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución , en cuanto a la prohibición de la discriminación y a la garantía de indemnidad, así como del artículo 1101 y 1902 del Código Civil .

En esencia aduce que la empresa convocó a STAVLA a la Comisión de Empleo el 19 de marzo de 2013, como oyente, donde participó con voz pero sin voto, comunicando dicho Sindicato al día siguiente el listado de trabajadores indefinidos, también le convocó para la reunión de la Comisión de Empleo de 15 de abril de 2014, como oyente, a finales de febrero STAVLA informó a la empresa de que había interpuesto una denuncia ante la Inspección de Trabajo y, sorprendentemente, una vez convocada STAVLA para la reunión del 15 de abril, la empresa le negó su participación en dicha reunión, con la única justificación de no ser firmante del Convenio. Dicha negativa a la participación del Sindicato en la reunión de la Comisión de Empleo responde a la denuncia ante la Inspección de Trabajo, por lo que vulnera la garantía de indemnidad y es discriminatorio. Continúa razonando que la que convoca a STAVLA a las reuniones es la empresa, sin la mediación ni intervención de CCOO, siendo asimismo la empresa la que niega la participación de STAVLA en la reunión de la Comisión de Empleo del 15 de abril de 2014. no habiéndose opuesto nunca CCOO a la participación de STAVLA en la Comisión de Empleo.

2. - Los hechos relevantes, obtenidos de la sentencia de instancia, en orden a la resolución del asunto debatido son los siguientes:

   -El sindicato STAVLA, con 13 representantes en Vueling Airlines SA -CCOO tiene 13 representantes y SEPLA 7- no firmó el I Convenio Colectivo de empresa.

   -El citado Convenio Colectivo establece en el artículo 10 la creación de una Comisión de Empleo, de naturaleza paritaria, integrada por tres miembros de cada una de las partes firmantes del Convenio, cuya función es "el seguimiento del cumplimiento del presente acuerdo, a cuyo efecto la empresa facilitará la información necesaria para ello sobre altas y bajas en la bolsa de empleo, contratación de trabajadores incluidos en la misma y otra que se considere necesaria por las partes para el correcto seguimiento de los compromisos anteriormente establecidos. La representación de los trabajadores será informada de los procesos de selección de las nuevas incorporaciones".

   -La Comisión de Empleo se constituyó el 17-01-2011 por los firmantes del Convenio. Se ha reunido los días 18-04-2011, 15-07- 2011, 08-05-2012, 19-03-2013 y 09-05-2014, habiendo tenido lugar una reunión preparatoria el 15-04-2014.

   -La empresa convocó a STAVLA a la reunión de 19-03-2013, a la que asistió con voz pero sin voto.

   -A finales de febrero de 2014 STAVLA comunicó al responsable de recursos humanos de la empresa su intención de interponer denuncia ante la Inspección de Trabajo, lo que efectuó el 04-03-2014.

   -El 12-03-2014 la empresa propuso a STAVLA debatir el listado de contrataciones en una Comisión de Empleo, que pretendía convocar para el 15-04-2014.

   -La empresa no convocó a STAVLA a la reunión de 15-04-2014 donde se entregaron los listados provisionales de contrataciones a CCOO, contestando al requerimiento de STAVLA para que le convocase, que no podía participar porque no había firmado el Convenio.

2. - La sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2015, recurso 2217/2014 se ha pronunciado respecto a la garantía de indemnidad, recordando la doctrina de la Sala, en los siguientes términos: " 1.- La cuestión controvertida, como ya se ha adelantado, consiste en determinar si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad , en un supuesto de contratación temporal de trabajadora con prestación de servicios efectuada tras suscribir diversos contratos administrativos, unos de consultoría y asistencia técnica y otros menores, y que en otros periodos sin cobertura formal alguna, que es cesada al poco tiempo de haber interpuesto reclamación previa reclamado ante la Administración pública empleadora la declaración de relación laboral indefinida; la que, en supuestos análogos, ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, en SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26-febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13-noviembre-2012 (rcud 3781/2011 ), 29- enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo-2012 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11- noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ) y 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 ), doctrina que resume, entre otras, la citada de 11-noviembre- 2013 , y que debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

   2 .- Se afirma que « Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993 , de 18/Enero..; ... 125/2008 , de 20/Octubre...; y 92/2009, de 20/Abril ... SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 -rcud 2463/07 ).

   De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ...; 6/2011, de 14/Febrero ...; y 10/2011, de 28/Febrero ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

   Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006 , de 8/Mayo ...; y 342/2006 , de 11/Diciembre .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 -rcud 152/08 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ).

   Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio...; 125/2008 , de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero .... y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre...; 257/2007 , de 17/Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...)».

3. - En el asunto ahora examinado no se aprecian indicios de vulneración de la garantía de indemnidad. En efecto, un examen del devenir de los acontecimientos, en relación con la convocatoria del sindicato STAVLA a las reuniones de la Comisión de Empleo, revela que nunca fue convocado a dichas reuniones durante los años 2011 y 2012, en los que se celebraron dos reuniones en el año 2011 y una en el año 2012. Se le convocó por primera vez a la reunión de 19-03-2013, a la que asistió con voz pero sin voto. Es cierto que, a pesar de que STAVLA requirió a la empresa para que le convocara a la reunión del 15 de abril de 2014, la empresa se negó, arguyendo que no tenía derecho a asistir porque no había firmado el Convenio Colectivo, pero tal conducta no constituye un indicio de que la empresa ha tomado represalias porque el Sindicato había presentado una denuncia ante la Inspección de Trabajo y, en consecuencia, ha vulnerado la garantía de indemnidad del Sindicato. A este respecto hay que señalar que ha quedado acreditado que la empresa, tras conocer la intención del Sindicato de presentar denuncia ante la Inspección de Trabajo, lo que sucedió a finales de febrero de 2014, y de que tal denuncia se presentara efectivamente, lo que acaeció el 4 de marzo de 2014, el 12-03-2014 propuso a STAVLA debatir el listado de contrataciones en una Comisión de Empleo, que pretendía convocar para el 15-04-2014, por lo que la conducta de la empresa de no convocar al Sindicato para la precitada reunión de la Comisión de Empleo de 15-04-2014 no supone una reacción contra la presentación de la denuncia ante la Inspección de Trabajo. Aunque es cierto que STAVLA Había participado en la reunión de la Comisión de Empleo de 19 de marzo de 2013, como ha quedado anteriormente consignado, ha sido la única a la que se le ha convocado de todas las que se han celebrado durante los años 2011 a 2014. No es ocioso recordar que la asistencia a dicha reunión en modo alguno supuso que por parte de los miembros de la Comisión de Empleo se acordara la presencia del sindicato STAVLA, de forma permanente en dicha Comisión, tratándose, por tanto, de un acto de mera tolerancia, sin proyección en el futuro. A mayor abundamiento hay que poner de relieve que, a tenor de los datos que constan en la sentencia de instancia, a lo largo del año 2013 hubo varias denuncias del Sindicato ante la Inspección de Trabajo y, sin embargo, la empresa le convocó a la reunión de la Comisión de Empleo de 19-03-2013.

   Por todo lo razonado este motivo del recurso ha de ser desestimado.

1.- Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el octavo motivo del recurso, infracción de los artículos 7.1 , 1101 y 1902 del Código Civil y del artículo 28.1 de la Constitución .

En esencia alega el recurrente que la conducta de la empresa, dado que CCOO nunca se opuso a la asistencia de STAVLA a la Comisión de Empleo, supone una conducta contraria a la buena fe en el ejercicio de un derecho, por el marco en el cual se había movido la empresa en el año 2013, por lo que no cabe entender que fue una concesión graciosa la que llevó a la empresa a convocar a STAVLA a la reunión de la Comisión de Empleo de 19-03-2013. Continúa razonando que la conducta de la empresa es contraria al principio de que "nadie puede ir en contra sus propios actos" ya que la empresa con la convocatoria al Sindicato a la Comisión de Empleo del 19-03-2013 y la convocatoria para el año 2014 está creando una apariencia jurídica y una esfera jurídica de la participación como oyente del Sindicato de la misma información que se facilita a CCOO.

2. - Hay que señalar que, para resolver la cuestión debatida, la Sala ha de partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, de los que con valor de tales, aunque en inadecuado lugar, puedan figurar en los Fundamentos de Derecho de dicha sentencia y de los que esta Sala haya podido modificar, a la vista del recurso de casación formulado por la parte al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , sin que pueda tomar en consideración hechos diferentes o que no figuren en la forma indicada.

Partiendo de tales premisas resulta que en la sentencia no figura, ni se ha adicionado por esta Sala, el hecho alegado por la parte de que CCOO no se oponía a que STAVLA participara habitualmente en las reuniones de la Comisión de Empleo pues, ya se puso de relieve al inadmitir la adición de un nuevo hecho probado, interesada en el motivo sexto del recurso, la convicción de la Sala de instancia respecto a dicho extremo. Tampoco consta que la empresa convocara a STAVLA para la reunión de la Comisión de Empleo de 15-04-2014.

No cabe calificar de mala fe la actuación empresarial ya que, en contra de lo que alega el recurrente, la empresa no está vulnerando el derecho de STAVLA a asistir a las reuniones de la Comisión de Empleo pues ningún derecho tiene el citado Sindicato a asistir a dichas reuniones. A tenor de lo establecido en el artículo 10 del I Convenio Colectivo de la empresa, dicha Comisión, de naturaleza paritaria, está integrada por tres miembros de cada una de las partes firmantes del Convenio y STAVLA no ha firmado el Convenio. No cabe entender que la asistencia puntual de STAVLA, tras la convocatoria por parte de la empresa, a una sola reunión -el 19-03-2013- de todas las celebradas por la Comisión, suponga reconocer al Sindicato el derecho a asistir a todas las reuniones de dicha Comisión.

No cabe admitir la alegación del recurrente de que la empresa ha ido contra sus propios actos pues, como ha que dado anteriormente consignado, de la pluralidad de reuniones que ha celebrado la Comisión, únicamente la empresa ha convocado a STAVLA a asistir a una, lo que indica un acto de mera tolerancia que se agota en si mismo, sin generar ningún tipo de derecho a favor del convocado.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.2 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.