STS, 24 de Octubre de 2008

Con fecha 15 de noviembre de 2006, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO CGT-A en nombre de DON Jesús Y DON Pedro Antonio contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. y absuelvo a la demandada de la acción contra ella ejercitada".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- D. Jesús y D. Pedro Antonio, que prestaron servicios para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., en virtud de sucesivos contratos temporales, formularon demanda de despido, que fue turnada a este Juzgado. El 8/9/04 se dictó sentencia desestimatoria, que fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en Sevilla y que actualmente se encuentra en trámite de recurso ante el T.S. 2º El 15/10/04 el Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia en procedimiento de tutela de derechos fundamentales, cuyo fallo literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda de protección de derechos fundamentales formulada por el sindicato Confederación General del Trabajo en nombre de sus afiliados D. Jesús, D. Pedro Antonio, Dª Silvia y Dª Remedios, contra la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, debo declarar y declaro que la conducta de la entidad demandada, consistente en negar la contratación de trabajadores que estando en la lista a tal efecto establecida habían ejercitado acciones por despido, vulnera la garantía de indemnidad recogida en el art. 24 de la Constitución Española, declarando la nulidad radical de tal conducta y ordenando al organismo demandado el cese en tal comportamiento, así como la reposición de los actores en sus derechos a ser contratados conforme al orden establecido en las listas anteriormente mencionadas. Y debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las restantes pretensiones contra ella deducidas en la demanda originadora del presente procedimiento. El 18/1/05 se acordó la ejecución judicial de la referida sentencia. 3º.- Se dan por reproducidos certificados de servicios prestados por los actores. 4º.- Los Srs. Jesús y Pedro Antonio se encontraban incluidos en una Lista de Contratación creada en 1993 y ordenada por puntos. 5º.- El 22/7/05 la demandada efectuó convocatoria para la elaboración de nueva bolsa de contratación. Los actores solicitaron su inclusión en ella, no siendo finalmente admitidos, no obstante figurar en el listado provisional. Se dá por reproducida la citada convocatoria (folios 122 y ss). Igualmente convocatoria de ingreso como personal laboral fijo en Correos de 30/6/06 de la que los actores fueron excluidos por no pertenecer a la bolsa de contratación. 6º.- En la bolsa de contratación se encuentran incluidos trabajadores que, habiendo formulado demandas de despido, desistieron con posterioridad de la acción ejercitada. 7º.- Los actores no se muestran conformes con su exclusión de la bolsa, por lo que formularon diversas reclamaciones a la demandada. 8º.- Se dán por reproducidos certificados de servicios de trabajadores integrantes de la nueva bolsa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Confederación General del Trabajo de CGT-A y afiliados Jesús y Pedro Antonio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), la cual dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Confederación General del Trabajo CGT-A en nombre de D. Jesús y D. Pedro Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Sevilla número 1 de fecha 15 de noviembre de 2006 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A. sobre tutela de derechos fundamentales y habiendo sido llamado a los autos el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos".

Por el Letrado D. Salvador Delis Rodríguez, en nombre y representación del Sindicato Confederación General del Trabajo CGT-A y de sus afiliados D. Jesús y D. Pedro Antonio, mediante escrito de 20 de julio de 2007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2007.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por el ABOGADO DEL ESTADO, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de octubre de 2008, en el que tuvo lugar.

1.- Los actores en las presentes actuaciones habían prestado servicios para la entidad demandada «Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A.» por virtud de diferentes contratos, a cuyo cese formularon reclamación por despido que en la fecha de la sentencia hoy recurrida todavía se hallaba pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo.

2. - En 15/10/04, el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sevilla dictó sentencia -a instancia de los actores y otros- en cuya parte dispositiva se acordó declarar que «la conducta de la entidad demandada, consistente en negar la contratación de trabajadores que estando en la lista a tal efecto establecida habían ejercitado acciones por despido, vulnera la garantía de indemnidad recogida en el art. 24 de la Constitución española» y se ordenó al Organismo demandado «el cese de tal comportamiento, así como la reposición de los actores en sus derechos a ser contratados conforme al orden establecido en las listas».

3. - Aunque no figura expresamente en las presentes actuaciones, la Sala no puede desconocer que la STS 02/04/07 [rec. 5085/05 ] desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado frente a la STSJ Andalucía/Sevilla 01/07/05 [Suplicación nº 2022/05], que había confirmado la citada de instancia [de 15/10/04].

4. - En 22/07/05 la demandada efectuó convocatoria para la elaboración de nueva bolsa de contratación, de la que fueron excluidos en aplicación de los arts. 5.2 y 8.1 del Anexo III del Convenio Colectivo entonces vigente; y en su consecuencia tampoco fueron incluidos en la convocatoria de 30/06/06 para el ingreso como personal laboral fijo en «Correos y Telégrafos».

5. - Habiendo accionado en tutela de derechos fundamentales, la demanda fue desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Sevilla en 15/11/2006 [autos 612/06]; resolución confirmada por la STSJ Andalucía/Sevilla 03/05/2007 [recurso de suplicación nº 729/07], frente a la que se interpone el presente recurso en el que se señala como contradictoria precisamente la precitada STS 02/04/07 [rec. 5085/05 ] y se acusa la infracción de los arts. 14 y 24.1 CE, en la interpretación dada por las SSTS 09/03/07 [-rco 108/05-] y 02/04/07 [-rcud 5085/05 -].

6. - Es innegable que se cumple el requisito de contradicción que para la viabilidad del RCUD exige el art. 217 LPL, porque entre las resoluciones contrastadas no solamente concurre sustancial identidad de hechos y pretensiones, sino que incluso media plena identidad subjetiva, siendo así que la sentencia de referencia es precisamente la dictada en la precedente exclusión -de los propios accionantes- en la precedente bolsa de contratación y cuyos términos -opuestos a la hoy recurrida- se han precisado más arriba.

7. - La cuestión ha sido tratada en numerosas ocasiones por este Tribunal (sentencias -de Sala General- 29/10/07 -rcud 4746/05-; SG 30/10/07 -rcud 3503/06-; SG 30/10/07 -rcud 4295/05-; SG 30/10/07 -rcud 5101/05-; SG 31/10/07 -rcud 647/06-; SG 31/10/07 -rcud 1214/06-; SG 31/10/07 -rcud 2531/06-; SG 02/11/07 -rcud 5011/05-; SG 06/11/07 -rcud 3876/05-. Y de sala ordinaria, sentencias de 17/01/08 -rcud 2607/06-; 22/01/08 -rcud 1710/06-; y 16/06/08 -rcud 2862/07 -), cuyo criterio -favorable a la tesis recurrente- reproducimos a continuación.

1.- El art. 5.3 del Anexo III del Acuerdo de desarrollo del I Convenio Colectivo de la demandada sociedad estatal «Correos y Telégrafos» señala la exigencia -para forma parte de la Bolsa de Empleo- de «no haber sido despedido ni indemnizado» y que es motivo para decaer de la bolsa, el «haber sido despedido o indemnizado». Pero la STS 09/03/07 [-rco 108/05-], que revocó parcialmente la SAN 22/02/05 [sentencia nº 20/05 ], declaró que tal previsión no era contraria a la garantía de indemnidad [art. 24.1 CE ], porque la misma «debe hacerse efectiva en el procedimiento en el que se acordó la extinción contractual y no es posible ampararse en ella cuando ya no existe pleito pendiente y se ha finiquitado la relación laboral, porque, como se deriva de la sentencia el Tribunal Constitucional nº 177/05, de 4 de julio, no puede hablarse de represalia por motivos laborales o por un proceso pendiente, cuando la relación laboral se ha extinguido y el proceso ha terminado por resolución firme». Pero de todas maneras afirmó nuestra precitada sentencia que la referida exigencia sí se opone al principio de no discriminación [art. 14 CE ], porque -STS 23/06/97 -rco 1706/96 - «obtenida sentencia declarando improcedente el despido del trabajador y efectuada la opción por el empleador a favor de la indemnización, una vez abonada, el contrato queda definitivamente resuelto a todos los efectos. Pero el trabajador no queda, ni puede quedar, incapacitado para volver a ser contratado por el mismo empleador». De esta forma -se dijo por la Sala, en el indicado conflicto colectivo- que el «trabajador indemnizado cuando haya nueva oferta de empleo puede concurrir en condiciones de igualdad con otros para cubrirla, máxime teniendo en cuenta que el cobro de la indemnización revela que la rescisión contractual se produjo por causa imputable a la empresa, quien nada habría pagado de ser procedente el cese», por lo que se declara «el derecho de los trabajadores de la empresa demandada que hayan visto rescindido su contrato con el percibo de una indemnización, sea en proceso por despido, sea en acto de conciliación previo al proceso, a no ser excluidos de la Bolsa de Empleo de la demandada por tal causa».

2. - En el presente supuesto se plantea un concreta aplicación de aquel Acuerdo, por cuanto que habiendo sido cesados los trabajadores en 25/02/05 y 01/07/05, por el hecho de haber accionado por despido a raíz de cese en precedente contratación temporal, los mismos fueron dados de baja en la listas de contratación de la demandada. Y la doctrina a mantener es -por aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada: art. 158.3 LPL - la ya sostenida en nuestra resolución sobre conflicto colectivo, tal como hemos manifestado en las referidas sentencias de Sala General, en las que -matizando la precitada decisión de conflicto colectivo- se ha argumentado: a) que la decisión de excluir de las listas de contratación no puede ampararse en el Acuerdo de 23/02/04, declarado nulo por contrario al principio de igualdad en la STS 09/03/07 [rco 108/05], que complementa la SAN 22/02/05 [sentencia nº 20/05 ] y por cuya virtud -de ambas- «todos los trabajadores despedidos o respecto de los que la empresa tomó la decisión de prescindir de sus servicios, cualquiera que fuera su causa y la decisión final derivada de la misma, salvo el de los trabajadores con despido declarado procedente (cuya situación no estaba comprendida dentro del proceso), tenían derecho a ser reintegrados en las Bolsas de Empleo», incluidos los despedidos e indemnizados por despido improcedente o aquellos respecto de los que se declaró que la extinción era acorde a derecho por tratarse de trabajadores temporales; b) que ha de calificarse de contrario a la tutela judicial y a la garantía de indemnidad la exclusión de las listas de contratación por el sólo hecho de haber sido indemnizado por la extinción del contrato; c) que si bien la STS 09/03/07 [rco 108/05 ] declaró injustificado y contrario al art. 14 CE el Acuerdo de excluir de la Bolsa de Empleo a quienes hubiesen visto extinguido su contrato de forma indemnizada [sea en proceso por despido o en acto preparatorio del mismo], lo cierto es que el efecto positivo de la cosa juzgada radica en la decisión de la sentencia y no en sus razonamientos jurídicos [SSTS -1ª- 17/07/87; 20/05/93 ; y 10/04/94], siendo contrario al efecto normativo de las resoluciones dictadas en procesos de conflicto colectivo el que éxito de la pretensión dependiera de la concreta infracción que se aduzca [art. 14 o art. 24 CE ], pues lo decisivo a estos efectos es que nuestra precitada sentencia de 09/03/07 establece en su fallo que la regla prevista en el art. 5.3 del tan citado Acuerdo es contraria al Ordenamiento jurídico y por ello inaplicable; d) que tampoco puede sustentarse la decisión empresarial en la libertad de contratación del empresario en cuanto manifestación de la libertad de empresa [art. 38 CE ], pues lo que está en juego no es la libertad de contratación, sino la introducción de un criterio de selección que vulnera un derecho fundamental; y e) que frente a tal conclusión no es obstáculo que el trabajador hubiese percibido indemnización por su previo despido improcedente, porque «la indemnización por despido cubre... la pérdida de un empleo, pero no está en función del tiempo en que vaya a mantenerse esa pérdida... de forma que la indemnización... es compatible con un nuevo empleo y éste... podría encontrase en la nueva empresa».

1.- Abundando en la justificación del planteamiento respecto de la «garantía de indemnidad», hemos de resaltar que para la doctrina constitucional, el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» (SSTC 14/1993, de 18/Enero; 54/1995, de 24/Febrero, FJ 3; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4; 140/1999, de 22/Julio, FJ 4; 101/2000, de 10/Abril, FJ 2; 196/2000, de 24/Julio; 199/2000, de 24/Julio, FJ 4; 198/2001, de 4/Octubre, FJ 3; 55/2004, de 19/Abril, FJ 2; 87/2004/de 10/Mayo, F.2; 5/03, de 20/Enero FJ 7; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 144/2005, de 6/Junio, F.3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 16/2006, de 19/Enero; 44/2006, de 13/Febrero; 65/2006, de 27/Febrero; 120/2006, de 24/Abril; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5. Y en el mismo sentido, la STS 06/10/05 -rec. 2736/04 -).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 4.2 apartado g ET ] (SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 177/2005, de 20/Junio, FJ 3; 120/2006, de 24/Abril, FJ 2; y 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ).

2. - Asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Al efecto se indica por la doctrina constitucional que cuando la «conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental (SSTC 166/1988; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 7; y 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 ). Y si ello es así en el ámbito de decisiones que inicialmente pueden aparecer como amparadas en la libertad de contratación del empresario, dada "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo" (STC 90/1997, de 6/Mayo, FJ 5 ), de manera que el ejercicio de las facultades del empleador no pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (STC 66/2002, de 21/Marzo, FJ 8 ), ello resulta aún más evidente cuando la discriminación en el acceso al empleo se produce en el marco de un procedimiento de selección formalizado y sometido a los criterios de valoración de méritos contenidos en unas bases previamente adoptadas, como corresponde a la necesidad de garantizar la objetividad por la que debe regirse la decisión de la Administración pública contratante, con pleno sometimiento a los principios de mérito y capacidad, y de excluir toda arbitrariedad en la adjudicación de las plazas convocadas» (STC 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 ).

1.- De lo anteriormente razonado se colige que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida en la decisión de contraste y que conforme a ella ha de ser resuelto el debate planteado en Suplicación (art. 226.2 LPL ), revocando el criterio de instancia y declarando -acogiendo sustancialmente las pretensiones de la demanda-: a) la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva; b) la nulidad de la exclusión en las listas de la Bolsa de Empleo; c) indemnización del salario/día, desde la fecha en que fueron contratados por la demandada trabajadores con inferior puesto en las listas y por los periodos en que lo hubiesen sido, hasta que se produzca la contratación de los demandantes; y d) el cómputo de tales periodos -a los que la indemnización alcanza- como tiempo de trabajo, a los efectos de antigüedad.

2. - En justificación de ello hemos de indicar -en interpretación del art. 180.1 LPL - que actualmente la Sala ha superado la tesis de la «automaticidad de la indemnización» que se formula con la STS 09/06/93 [-rcud 3856/92 -] y por virtud de la cual no es necesario probar que se ha producido un perjuicio con la vulneración del derecho fundamental, sino que acreditado éste se presume la existencia del daño [el daño existe en la lesión] y debe decretarse la indemnización correspondiente. Y que en la vigente doctrina [«irreprochable», desde la perspectiva constitucional: STC 247/2006, de 24/Julio, FJ 7 ] se mantiene que la prueba de la violación del derecho no determina automáticamente la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados (SSTS 22/07/96 -rco 3780/95-; 20/01/97 -rcud 2059/96-; 02/02/98 -rcud 1725/97-; 09/11/98 -rco 1594/98-; 28/02/00 -rcud 2346/99-; 23/03/00 -rcud 362/99-; 17/01/03 -rcud 3650/01-; 21/07/03 -rcud 4409/02-; y 06/04/04 -rco 40/03 -). Elementos objetivos que obviamente se encuentran en los salarios dejados de percibir por mor del decaimiento de las listas de contratación, aunque exclusivamente limitados a los periodos en que hubiese sido contratados trabajadores con inferior preferencia en tales listas [no consta acreditado que los trabajadores hubiesen prestado -mientras tanto- servicios para otra empresa]; y en el reconocimiento de tal privación contractual a los efectos -económicos- del cómputo de ese tramo temporal como de trabajo.

3. - Muy contrariamente no podemos admitir cantidad adicional alguna por un daño moral que únicamente pretende justificarse en «vejación, humillación y sufrimiento», sin referencia a elemento objetivo alguno; lo que -con arreglo a la doctrina inmediatamente antes citada- excluye ese concreto resarcimiento. En la misma forma que rechazamos la pretensión relativa a la nulidad de la Convocatoria de Ingreso de Personal Laboral Fijo y la de sus actuaciones posteriores, así como a que se produzca nueva Convocatoria, habida cuenta de que no fueron oportunamente impugnadas las bases de aquélla [de la que venía a excluirse a los recurrentes], que su cuestionamiento en este procedimiento implicaría una indebida acumulación de acciones ex art. 176 LPL y que su tramitación hubiera requerido -para la adecuada constitución de la relación procesal- la presencia de todos los trabajadores -miles- afectados.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.