STSJ Andalucía 69/2016, 14 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:385 |
| Número de Recurso | 106/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 69/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 106/15 - FS SENTENCIA Nº 69/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
En Sevilla,a catorce de enero de dos mil dieciseis
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.69/16
En el recurso de suplicación interpuesto por FOGASA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en sus autos Nº 386/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Eusebio contra SAYEDA S.L. sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/11/14 por el Juzgado de referencia, con ESTIMACION de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" Primero .- D. Eusebio, mayor de edad y con NIE NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de SAYEDA S.L., durante los siguientes periodos y en las siguientes circunstancias
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Desde el dia 8-10-2010 al dia 7-4-2011, en virtud de contrato de trabajo de duracion determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la produccion identificado en como "atender el exceso de clientes fuera de lo debido a la nueva temporal de invierno", con una jornada semanal de 10 horas y la categoria profesional de de hosteleria.
Desde el dia 14-4-2011 al dia 13-7-2011, en virtud de contrato de trabajo de duracion determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la profesion con la categoría profesional de oficial de tercera y especialista.
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- Desde el dia 6-10-2011, en virtud de contrato de trabajo de duracion determinada, a tiempo parcial, eventual por las circunstancias de la produccion, con una jornada semanal de 20 horas y la categoria profesional de empleado de hosteleria. Con fecha 4-1-2012 se procedio a la conversion del contrato en indefinido a tiempo parcial con una jornada de 20 horas semanales.
Durante la vigencia de la relacion laboral, esta ha
quedado sometida al convenio colectivo de hosteleria de la provincia de Sevilla, que para el ano 2013/2014 preveia un salario diario para la categoria profesional de ayudante de cocina con jornada de 20 horas semanales de 21,58 euros
desglosado en los siguientes conceptos: 16,12 euros de salario base; 4,03 euros de prorrata de pagas
extras; 0,54 euros de plus de asistencia; 0,89 euros de plus de convenio
El dia 31-1-2014 la empresa curso la baja de D. ) Eusebio en la seguridad Social, cesando este en su trabajo.
SAYEDA S.L., se dedica a la actividad de
establecimiento de bebidas. Figura de baja en la Seguridad Social desde el dia 31-1-2014 no constando que en la actualidad cuente con centro de trabajo abierto y actividad.
No consta que D. Eusebio ostente o haya ostentado en el ano anterior a enero de 2014 la condicion de representante legal de los trabajadores.
El dia 17-2-2014 se presento papeleta de
conciliacion celebrandose el acto el dia 6-3-2014 sin efecto por incomparecencia de la empresa que no constaba citada al acto de conciliacion. El dia 26-3-2014 se presento demanda."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por FOGASA que fue impugnado por Eusebio .
El Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla dictó sentencia el día 5-11-14 por la que estimando la demanda de despido interpuesta por el actor, declaraba la improcedencia del mismo con las consecuencias contenidas en su parte dispositiva, que incluían la declaración de extinción de la relación laboral, con fecha de efectos de la meritada sentencia, y condena de la empresa al abono de indemnización y salarios de tramitación.
Contra dicha sentencia se alza en suplicación el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, esgrimiendo con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, un único motivo de recurso.
Denuncia el recurrente la infracción del art. 110.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, en relación con el art. 23.3 de la misma norma legal y art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .
La cuestión que aquí se plantea consiste en determinar si, no discutida la aplicación al caso de la normativa resultante de la reforma operada por la Ley 3/2012 de 6 de julio, la declaración de improcedencia del despido acordado, con extinción de la relación laboral en la propia sentencia, a petición del FOGASA por cierre de la empresa, lleva aparejada la condena solo al abono de indemnización, o si dicha condena incluye también el abono de salarios de tramitación eventualmente devengados.
La sentencia recurrida, aplica el art. 110.1 b) de la LRJS si bien interpreta que dicho precepto tiene por ejercitada la opción por la indemnización y extingue la relación laboral en la fecha de la sentencia, y no en la fecha del despido; por lo que entiende que desde la fecha del despido declarado improcedente hasta la fecha de la sentencia en la que se extingue la relación laboral se devengan salarios de tramitación.
El FOGASA, en su recurso sostiene por su parte que no es aplicable al presente supuesto el art. 110.1
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de la LRJS sino el 110.1 a) en relación con el art. 56 del ET, en el sentido de que la opción se puede anticipar en el acto del juicio por parte del titular de la opción, y a la vista de la ampliación de facultades que la nueva redacción del art. 23.3 LRJS concede al FOGASA, se puede ejercitar por dicho Organismo el derecho de opción que corresponde al empresario en aquellos supuestos en los que éste no acude a juicio y existen datos de los que quepa concluir que es imposible la readmisión del trabajador.
Entrando en el análisis del motivo, el art. 110.1 de la LRJS establece en los citados apartados lo siguiente:
"1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:
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En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los...
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