SAP A Coruña 38/2016, 18 de Febrero de 2016
| Ponente | JULIO TASENDE CALVO |
| ECLI | ES:APC:2016:425 |
| Número de Recurso | 226/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 38/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00038/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 226/2015
Proc. Origen: Juicio de modificación de medidas de divorcio núm. 731/2013
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de Ferrol
Deliberación el día: 16 de febrero de 2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 38/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
JUAN CAMARA RUIZ
En A CORUÑA, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.
En el recurso de apelación civil número 226/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio de modificación de medidas núm. 731/2013, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Edurne, representada por el Procurador Sr. SANZO FERREIRO; como APELADO/IMPUGNANTE: DON Victorino, representado por el Procurador Sr. LENCE DOPICO Y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 29 de diciembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda iniciadora del procedimiento interpuesta por
D. Victorino, representado por el procurador Sr. Lence Dopico, contra Dª Edurne, representada por el procurador Sr. Naveiras Pita, en lo referente al régimen de visitas, y por tanto DECLARO:
El mantenimiento del régimen del convenio regulador, salvo en lo referente a las visitas de fin de semana e intersemanales con el progenitor no custodio que se sustanciarán del modo siguiente: D. Victorino tendrá derecho a tener en su compañía a sus hijas los fines de semana alternos que comenzarán desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas que las reintegrará en el domicilio familiar o donde decidan los progenitores. Si hubiese algún puente inmediato anterior o posterior a fin de semana, se acumularán a éste y se seguirá el mismo régimen, esto es, recogerá a las niñas a la salida del colegio en la víspera del festivo o las reintegrará a las 20 horas del festivo.
Le corresponde pasar dos tardes semanales con sus hijas, a falta de acuerdo, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que las reintegrará en el domicilio de las menores o en la clínica de la madre según acuerdo de los progenitores.
De trabajar a jornada completa la madre de nuevo, se regirá por el sistema pactado como principal por las partes en el convenio.
El resto de cuestiones de regirán por el convenio regulador (aprobado en sentencia de 7 de septiembre de 2011 ).
No se admite la pretensión relativa a rebajar la pensión alimenticia, extinguir la compensatoria ni dividir por mitad la carga hipotecaria y demás gastos de la casa por no existir variación de las circunstancias.
Debo desestimar y desestimo la pretensión de la reconvención interpuesta por Doña Edurne, representada por el procurador Sr. Naveriras Pita contra D. Victorino, representado por el procurador Sr. Lence Dopico al no haber variado las circunstancias.
No se hace expresa condena en costas ni respecto a la demandada ni respecto a la reconvención a la vista de la materia que aquí se sustancia."
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Doña Edurne que le fue admitido en ambos efectos, por la representación procesal de Don Victorino, se presento escrito de impugnación, en tiempo y forma y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de febrero de 2016, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y
El primer motivo sustancial de la impugnación que formula el demandante contra la sentencia que estima solo parcialmente su pretensión de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio entre los litigantes, de 7 de septiembre de 2011, que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, con fecha 28 de junio de 2011, en la que se atribuye la guardia y custodia de las dos hijas comunes, menores de edad, a la madre demandada, reitera su solicitud de que se le conceda a él dicha custodia y, subsidiariamente, que se establezca un régimen de custodia compartida.
Para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de conflictos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del "favor filii", conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004, 27 julio 2009, 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ). Consecuencia relevante del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del CC . Otra de las consecuencias procesales más importantes del principio expresado es que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los menores, los cuales habrán de ser oídos en lo concerniente a su cuidado y educación, según se establece expresamente para las situaciones de crisis matrimonial ( art. 92.2 y 6 CC ), pero también con carácter general, al...
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