STS, 5 de Abril de 2016

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de fecha 31 de octubre de 2014 , por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad Bras del Port, S.A. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 8 de noviembre de 2011 de la entonces Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar, dictada por delegación de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 15.962 metros de longitud, que comprende las salinas de Santa Pola, desde la Playa Lisa (excluida) hasta unos 100 metros al sur del límite de los términos municipales de Elche y Santa Pola. Con costas.

Notificada esta resolución a las partes, por la entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 14 de enero de 2015, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (BRAS DEL PORT, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y formuló en fecha 6 de marzo de 2015 su escrito de interposición del recurso, en el que, una vez expuestos los motivos de casación que consideró procedentes, terminaba solicitando el dictado de una sentencia que declarara haber lugar al recurso de casación, casando y anulando la sentencia recurrida, y con estimación de los motivos invocados, estimara el recurso contencioso administrativo formulado por la recurrente conforme a las peticiones efectuadas en el suplico de la demanda.

Por Providencia de la Sala, de fecha 6 de abril de 2015, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 21 de abril de 2015 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo. Siendo evacuado el trámite conferido mediante escrito de fecha 5 de mayo de 2015, en el que solicitó a la Sala el dictado de una sentencia inadmitiendo los motivos tercero y cuarto; y rechazando los motivos y el recurso, venga a confirmarse la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de marzo de 2016, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se dirige contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 31 de octubre de 2014 , por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad Bras del Port, S.A. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 8 de noviembre de 2011 de la entonces Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar, dictada por delegación de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 15.962 metros de longitud, que comprende las salinas de Santa Pola, desde la Playa Lisa (excluida) hasta unos 100 metros al sur del límite de los términos municipales de Elche y Santa Pola.

La sentencia impugnada procede en su FD 1º a identificar la actuación impugnada, así como a dar cuenta de los alegatos fácticos y jurídicos sobre los que se sustenta la demanda.

Se procede a continuación al examen de los vicios incurridos en el procedimiento, que se concretan en la caducidad del expediente (FD 2º), así como en la producción de una situación de indefensión (FD 3º), debido a la falta de notificación de los informes por cuya virtud la Administración procedió a contestar las alegaciones formuladas en el trámite correspondiente del indicado procedimiento y a la consiguiente necesidad de dar un nuevo trámite de audiencia por haberse efectuado una modificación sustancial.

La Sala rechaza ambos motivos de impugnación.

Iniciado el examen de la cuestión de fondo en el FD 4º, se reproducen en primer término las razones fácticas y jurídicas esgrimidas por la Administración en sustento del deslinde en el tramo controvertido.

Se recuerda a continuación (FD 5º) la naturaleza del dominio público marítimo terrestre y la finalidad perseguida con su delimitación y régimen jurídico. Descartándose también la infracción del artículo 33 de la Constitución en base al pleno ajuste a ella de las disposiciones transitorias establecidas en la Ley de Costas, lo que además ha recibido el refrendo de la jurisprudencia.

Justificado el deslinde realizado en el caso con base a estas prescripciones, y también debido a la inexistencia hasta la fecha de un deslinde posterior a la Ley de Costas (FD 6º), en el siguiente FD 7º las alegaciones de fondo de la entidad recurrente se concretan del siguiente modo:

En cuanto al fondo del asunto, alega la parte actora en relación con el llamado cordón dunar o sistema duna-playa, que el cordón dunar existe pero no en la extensión que se recoge en el deslinde. Que nos encontramos ante dunas continentales que quedan fuera del dominio público marítimo-terrestre, y así lo ha declarado la jurisprudencia como en la Sentencia de 14 de diciembre de 2011 .

Respecto a los terrenos incluidos en el dominio público marítimo-terrestre en base al art. 4.3 de la Ley de Cosas , aduce la sociedad recurrente que dicho terrenos no forman parte del lecho marino y que las salinas no están por debajo de la cota de la Máxima Pleamar Viva Equinoccial.

Por lo que la Sala sentenciadora considera preciso dar cuenta de la interpretación jurisprudencial de los preceptos sobre cuya base la Administración pretende hacer valer el deslinde practicado. Así, en cuanto a las dunas:

En relación con las dunas, a las que se refiere el citado art. 3.1.b) de la Ley de Costas , antes transcrito, la jurisprudencia ha señalado en las SS.TS. de 14 de diciembre de 2011 -recurso nº. 6.128/2008 , y de 12 de diciembre de 2009 -recurso nº. 4.357/2005 - ---reiterando la interpretación realizada en la STS de 6 de julio de 2004 , que cita a la anterior S.TS. de 17 de julio de 2001 ---, que «en el nuevo régimen jurídico de las costas españolas que la Ley 22/1988 ha establecido se ha ampliado el patrimonio colectivo incluyendo entre los terrenos de dominio público marítimo-terrestre unas determinadas categorías espaciales, como las dunas litorales, que hasta entonces no necesariamente formaban parte de aquél. La nueva regulación, inspirada en el designio de conservar y proteger lo que queda del medio litoral frenando su deterioro físico (la exposición de motivos destaca, entre otros factores, la regresión de la línea de costa así como la "la destrucción de las dunas litorales", en cuanto fenómenos especialmente negativos), tiene una decidida vocación de incorporar estas nuevas categorías a dicho patrimonio público "ampliando la estrecha franja costera que actualmente tiene esta calificación demanial".

Concretamente, las dunas litorales (no las continentales) quedan incluidas en la nueva definición de "playa" siempre que estén formadas por la acción del mar o del viento marino, y al margen de que tengan o no vegetación

.

Añade la Sentencia que «... es cierto que la dicción legal permite abrigar ciertas dudas sobre el límite interior de estos espacios litorales que, en algunas ocasiones, avanzan considerablemente tierra adentro, dudas a las que el Reglamento de desarrollo de la Ley, "ha respondido en su art. 4.d) considerando incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino, así como las fijadas por vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa» . »

En relación con las explotaciones salineras:

Por otro lado, por lo que se refiere a las explotaciones salineras, en desarrollo del art. 4.3 de la Ley de Costas , antes transcrito, su Reglamento, tras reproducir el precepto legal en su art. 5.3, dispone en su art. 6.2, mismo precepto en el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre que "los terrenos inundados mediante técnicas artificiales, cuya cota sea superior a la de la mayor pleamar, no se consideran incluidos en lo establecido en el apartado 3 del artículo anterior (...)" .

Al respecto debe tenerse en cuenta que en la aplicación del art. 6.2 citado ha de atenderse a la pleamar viva equinoccial ( S.TS. de 12 de abril de 2012 -recurso nº. 3.764/2008 ) y que el examen del carácter inundable de los terrenos ha de hacerse tomando en consideración la realidad física existente al tiempo de aprobarse el deslinde, no en función de datos históricos únicamente ( S.TS. de 7 de diciembre de 201 -recurso nº. 256/2008 -).

Y, en fin, sobre las balsas salineras y demás espacios interiores de las salinas:

Por último, ha manifestado la jurisprudencia que los espacios interiores de una salina que separan las distintas balsas y cuyo origen es antrópico, presentan las mismas características que todo el resto del espacio deslindado por su naturaleza inundable y han de recibir su mismo tratamiento a los efectos de la Ley de Costas, aun cuando fueran emergentes, dado su carácter artificial, fruto de las obras y trabajos inherentes a la explotación de las salinas ( SS.TS. de 11 de marzo de 2009 -recurso nº. 11.483/2004 -, y de 7 de diciembre de 201 -recurso nº. 256/2008 -).

Es en el siguiente fundamento en el que la Sala sentenciadora inicia la formulación de sus propias conclusiones; pero todavía en el que nos ocupa, tiene ocasión de adelantar ya, por virtud de cuanto antecede, la siguiente apreciación:

La resolución administrativa aprobatoria del deslinde se sustenta en estudios topográficos, cartográficos, fotointerpretativos, geomorfológicos, sedimentológicos y sobre mareas, cuyos resultados han permitido establecer las unidades morfogenéticas del entorno y obtener criterios objetivos que han servido para poder establecer la naturaleza demanial de los terrenos del pleito.

De singular relevancia, como veremos, resulta la determinación del alcance de la inundación marina, pues de los estudios y análisis realizados, se obtienen valores por encima de 0.70 metros de recorrido de marea, es decir, de nivel máximo de marea, así como el hecho de que la cota de los terrenos del pleito fuera inferior a la de la máxima pleamar.

Como decimos, sin embargo, el FD 8º es el que acomete realmente el examen de la cuestión de fondo. Y las pruebas sobre las que se fundamenta el deslinde, en primer término, quedan concretadas del siguiente modo:

Tal y como se indica en Epígrafe 5 del Anejo 5 del proyecto de deslinde "Determinación y criterios justificativos del dpmt en las salinas de Santa Pola", el área que abarca el expediente de deslinde, que se ha denominado como las Salinas de Santa Pola, cuenta con dos zonas bien diferenciadas desde el punto de vista geomorfológico y fisiográfico: el "cordón arenoso" (sistema playa-duna) que separa el conjunto lagunar salinera del Mar Mediterráneo, en el que parte de la playa esta antropizada por las instalaciones salineras (tomas del mar, canales, plataformas de almacenamiento de sal, etc.), y "las explotaciones salineras" del conjunto lagunar de Santa Pola que cuenta con dos aprovechamientos, el de Brac del Port situado más hacia el oeste, muy próximo a Santa Pola, y el de Bonmati situado más hacia el Suroeste, junto con las balsas de la Generalitat Valenciana. Este conjunto lagunar se extiende desde el límite de la zona urbana de Santa Pola hasta el límite municipal de Elche.

Se trata de una zona litoral de origen albuférico, que en la actualidad está prácticamente cerrado por el cordón litoral, aunque permanecen abiertos algunos canales que atraviesan el cordón dunar.

Consta en el expediente administrativo la realización de estudios específicos que han permitido la determinación de las características particulares de cada uno los dominios morfogenéticos.

Así, en el Anejo 5: "Estudios del medio físico e informe justificativo de los bienes a incluir en el dominio público marítimo terrestre" de la memoria, se encuentran los estudios realizados para la determinación del límite que determina el dominio público marítimo-terrestre.

En el Epígrafe 1, se encuentra el Estudio geomorfológico realizado en la zona, y en su apartado 1 "Situación y características geográficas" se indica que las salinas se localizan en la parte más próxima al litoral, del que están separadas por un cordón arenoso (sistema playa-duna) de unos 150-300 m de anchura, y que el conjunto lagunar se encuentra en el extremo oriental, litoral, de la depresión de Elche, a la que vierte el río Vinalopó, afirmándose que las dificultades de drenaje y otras circunstancias evolutivas del relieve hicieron necesaria la construcción de desagües a través de las mismas. La fotografía de la zona muestra con claridad las balsas inundadas.

En el apartado 6 del Estudio geomorfológico se hace referencia a tres tipos de dominios: marino, lagunar y antrópico. El primero viene determinado por el cordón arenoso (sistema playa-duna) que separa el conjunto lagunar salinera del Mediterráneo y enclavado en el mismo se encuentran parte de los terrenos del pleito (vértices 1 a 5) en lo que se denomina "franja dunar antropizada", es decir, áreas de la franja dunar sobre las que se han dispuesto instalaciones salineras, entre otras, donde es reconocible su naturaleza arenosa original, por más que se hayan alterado sus características morfológicas, tal y como se ha corroborado mediante la realización de calicatas en las que se observa la presencia de arenas eólicas de procedencia marina. Se han realizado 12 calicatas en las diferentes zonas del frente arenoso que separa las explotaciones salineras del mar, como las identificadas como SP-P2.7-C1, SP-P3-C1 y SP-P3.2-C1. En ésta última se llega a la conclusión de que "las características de la muestra (redondez de los clastos, superficies, mates y brillantes de los mismos, así como la presencia de bioclastos de origen marino) son idénticas a las de otra sobre la que se han realizado Análisis Granulométricos y Morfométricos. Todo lo cual confirma que se trate de arenas de duna (eólicas), procedentes de la playa contigua" . En relación con la franja dunar se dice que constituye la gran mayoría del cordón arenoso, habida cuenta de la estrechez de la playa. Se añade que además de sus características geomorfológicas propias (presencia de dunas, inexistencia de suelo sobre materiales arenoso, etec...), la atribución como franja dunar ha sido corroborada mediante la realización de 8 calicatas que cubren toda la longitud de la misma y mediante el Estudio Sedimentológico.

El citado Estudio Sedimentológico realizado sobre las muestras de arena pone de relieve que la arena cercana a las instalaciones salineras es idéntica, en sus características morfoscópicas, a otras de la franja dunar propiamente dicha, sobre las que se han realizado estudios granulométricos morfométricos, confirmándose que se trata de una franja durar antropizada. Se pone de relieve que se trata de un campo dunar costero, atestiguado por la presencia de gasterópodos terrestres de la especie The-ba pisana o caracol chico, también denominado como caracol de las dunas.

El dominio lagunar comprende la lámina de agua y la superficie plana, existiendo tanto dulce como salada. Respecto de la lámina de agua salada, se trata agua salada de origen marino, emplazada sobre las balsas de la explotación salinera. En esta zona se encuentran depósitos de fondo y de borde de laguna, que se extienden bajo las láminas de agua y en zonas inmediatamente adyacentes a las mismas. Estos depósitos que se observan en las separaciones entre las balsas, para cuya compartimentación se han utilizado, obtenidos en su excavación, están constituidos por limos grises u oscuros, a veces ricos en materia orgánica y en bivalvos de tipo cárdido, típicos de ambientes marinos litorales con escasas corriente, como se aprecia en las fotografías de la zona (en este dominio se encuentran los vértices 5 y 18 de los terrenos del pleito).

Por último, existe un dominio antrópico, derivado de la actividad salinera, agrícola y la urbanística. En esta zona las instalaciones salineras se han ocupado con materiales antrópicos de relleno u hormigonados.

A continuación, se refiere la Sala también a las pruebas aportadas de contrario a los autos:

Pues bien, la parte actora para desvirtuar lo expuesto y afirmar que se trata de dunas continentales, aportó en vía administrativa, entre otros informes a los que se aludirá más adelante, sendos informes elaborados por la perito doña Julia , Profesora Titular del Departamento de Producción Vegetal y Microbiología de la Universidad Miguel Hernández de Elche (Alicante), con fechas 2 de junio de 2003 y abril de 2010 sobre la vegetación de las salinas Bras del Port, así como aspectos biológicos de las citadas salinas. Distingue la perito varias zonas. Así, en la Zona 1, que son las salinas propiamente dichas, la subdivide en dos zonas la Zona 1-A, zona de los calentadores, y Zona 1-B, zona que bordea los cristalizadores. En la Zona 1-A se presenta vegetación típica de saladares, y en la Zona 1-B la vegetación es prácticamente inexistente. Mientras la Zona 2ª, zona de playa hasta la cresta, presenta escasa vegetación. La Zona 2-B, zona desde la cresta de la playa a la carretera, presente vegetación abundante y diversa. También se aportaron al respecto, los informes geológicos sobre las salinas de Bras de Port emitidos los años 2003, 2010 y 2011 por don Anibal , doña Paula y don Benjamín , Geólogos los tres, que llegan a la conclusión que las citadas salinas son artificiales. Señalan que el agua marina es bombeada artificialmente al sistema de circuitos de las salinas, por lo que las salinas no son terrenos naturalmente inundables.

Pero, en una valoración de conjunto, se inclina por dar prevalencia a las conclusiones alcanzadas por la Administración:

Pues bien, valorando conforme a las reglas de la sana crítica los citados informes de conformidad con el art. 348 de la L.E.Civil , la Sala se inclina por dar prevalencia a las conclusiones a que llega la Administración en el expediente de deslinde. Por otro lado, dichos informes como hemos reseñado fueron aportados por la parte actora durante la tramitación del proyecto de deslinde, por lo que ya se tuvieron en cuenta por la Administración, y fueron debidamente contestados en los informes realizados sobre las alegaciones. Así, se pone de manifiesto en dichas contestaciones que la franja dunar fue, y está siendo, formada por al acumulación en la parte interna (hacia el interior) de la playa, de materiales arenosos, provenientes de ésta. Y la acumulación se produce como consecuencia de vientos de origen marino, que remueven la arena seca de la playa y la transportan hacia el interior. Los informes geológicos sobre las salinas de Bras de Port aportados por la parte actora, afirman de que si el agua marina no es bombeada artificialmente al sistema de circuitos, las balsas se desecan, colmatan y continentalización. Pues bien, se contesta por la Administración que dicho proceso es debido, en su mayor parte, a al propia compartimentación en balsas del terreno lagunar, y si no existiera la misma, es decir, si se volvieran a las condiciones naturales originales, el área sería una zona encharcada con agua salada en la parte más cercana a la costa, lo que se demuestra por la presencia de moluscos de tipo cárdido.

Tanto en relación con los terrenos ubicados entre los vértices M-1 y M-5 del tramo controvertido, según agrega la sentencia impugnada todavía dentro de este fundamento:

En consecuencia, las anteriores consideraciones expuestas, relativas al dominio marino caracterizado por la existencia del cordón arenoso dunar, justifican la inclusión de los terrenos ubicados entre los vértices M-1 y M-5 en el dominio público marítimo-terrestre, con arreglo a lo dispuesto en el art. 3.1.b) de la Ley de Costas , en su redacción vigente al momento del deslinde, que es a la misma conclusión que llegó esta Sala en relación el citado tramo de deslinde en la Sentencia de 19 de febrero de 2014 -recuso nº. 16/2012 -.

Como en relación con los terrenos ubicados entre los vértices M-5 a M-149, según se argumenta después en el siguiente FD 9º, en que adquiere singular interés el estudio sobre mareas y las características topográficas de tales terrenos. De nuevo, vuelve a resaltarse el material probatorio que vino a servir de fundamento al deslinde practicado:

En la Consideración 4ª de la Orden de deslinde, en relación con la planimetría, se dice que para la práctica del deslinde se realizó en 2008 un vuelo fotogramétrico para la obtención de cartografía completa del ámbito afectado, habiéndose obtenido la cartografía mediante la restitución de la planimetría a escala 1.1.000 a partir de imágenes fotogramétricas digitales y simultáneamente con un sensor que utiliza la tecnología LIDAR se ha obtenido un modelo Digital del Terreno. Se añade, que el uso combinado de las imágenes fotogramétricas para la planimetría y el sensor LIDAR para la altimetría, ha permitido la obtención de la cartografía con la mejor tecnología disponible para el presente caso en altimetría, lo que supone mínimos errores.

Por otro lado, en cuanto al cálculo del máximo nivel de marea, en el Epígrafe 3 del Anejo 5 de la Memoria del proyecto de deslinde, se encuentra el "Estudio para la determinación del alcance del nivel máximo que asciende el mar" donde se concluye que la cota del nivel máximo que asciende el mar se estima entorno a 0,90-0,70 metros (BMVE o bajamar media viva equinoccial-NMMA o nivel medio del mar en Alicante, como cota aproximada, excedida una vez en cincuenta años), estimados como la máxima pleamar viva equinoccial según el nivel medio del mar en Alicante, por debajo de la cual se encuentran la mayoría de los terrenos de las salinas, pues solo los caballones de separación entre las balsas y determinados rellenos sobresalen de la cota del nivel de la pleamar máxima.

Esta última afirmación se deduce del estudio topográfico de detalle realizado en el proyecto de deslinde que ha permitido establecer la situación de los terrenos del pleito con relación a la cota topográfica 0 -nivel medio del mar en Alicante- y a la cota topográfica 0,7 -máxima pleamar viva equinoccial-. El método científico empleado para el cálculo de la máxima pleamar viva equinoccial (MPVE) aparece detalladamente expresado en el estudio en cuestión. Para ello se han realizado un total de 12 perfiles transversales del terreno, siendo 11 perfiles transversales en dirección perpendicular a la línea de costa y el perfil nº. 12 trazado por los canales de comunicación que existen entre las balsas en dirección perpendicular a los anteriores.

Pues bien, como dijimos en la Sentencia de 19 de febrero de 2014 -recurso nº. 16/2012 -, en relación con el tramo comprendido entre los vértices M-6 a M-34: "... el método científico empleado para el cálculo de la máxima pleamar viva equinoccial (MPVE) aparece detalladamente expresado en el estudio en cuestión..." y "en el estudio del proyecto de deslinde se ha partido de datos oficiales de la red REDMAR (Red Española de Nivel de Mar) de un periodo de 15 años, en relación con los datos del mareógrafo de Valencia, por ser el más cercano al área de estudio, dentro de los disponibles en la red de medidas de Puertos del Estado referida, excluyendo el mareógrafo de Gandía que solo tiene datos desde 2007.

"Resulta evidente la conveniencia de tomar referencias sobre el nivel de mareas de un organismo de medición oficial, a los efectos de llevar a cabo el cálculo de la máxima pleamar viva equinoccial, como hace el estudio del proyecto de deslinde. Además, el mareógrafo de Alicante se encuentra en aguas de transición, por lo que detecta no solo el nivel de mareas sino también el oleaje, según afirma la resolución recurrida" .

Ciertamente, no se ignoran las pruebas aportadas de contrario al respecto:

Frente a sus conclusiones opone la parte actora varios informes periciales. Se aportan varios dictámenes de don Florian , Geodesta e Ingeniero Técnico en Topografía, otro de don Gines , Ingeniero Técnico en Topografía, sobre topografía sobre el cordón dunar, y un informe elaborado por don Hipolito , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, sobre la delimitación del Dominio Público Marítimo-Terrestre de las salinas Bras del Port de Santa Pola, en el que llega a la conclusión que nunca la Máxima Pleamar Viva Equinoccial inundaría las salinas por las vías artificiales construidas. Dichos informes, con la excepción del último mencionado y el elaborado por don Florian en agosto de 2012, que se aportaron junto con el escrito presentado por la parte actora el 23 de octubre de 2012, informes fueron analizados por la Administración, y contestados en los informes realizados sobre las alegaciones de la parte actora sobre el proyecto de deslinde.

Pero una valoración de conjunto vuelve a dar la Sala de instancia prevalencia, también en este caso, a las conclusiones alcanzadas por la Administración:

Así las cosas, valorando dichos informes conforme a las reglas de la sana critica de conformidad con el art. 348 de la L.E.Civil , la Sala se inclina, por dar prevalencia a las conclusiones a que llega la Administración en el expediente de deslinde, en que de manera minuciosa se detallan las cuestiones sobre la planimetría, la altimetría y sobre el cálculo del máximo nivel de marea.

Por las razones que a continuación se expresan:

Así, el informe fechado en octubre de 2002 realizado por don Florian , resulta significativo que la pleamar máxima viva equinoccial haya sido calculada partiendo de los datos de la serie anual del mareógrafo del IGN (Instituto Geográfico Nacional) de Alicante -reducidos a datos de marea entre el 1 y el 17 de mayo-, es decir, en base a mediciones de un solo año, mientras que en el estudio del proyecto de deslinde se ha partido de datos oficiales de la red REDMAR (Red Española de Nivel de Mar) de un periodo de 15 años, en relación con los datos del mareógrafo de Valencia, por ser el más cercano al área de estudio, dentro de los disponibles en la red de medidas de Puertos del Estado referida, excluyendo el mareógrafo de Gandía que solo tiene datos desde 2007. El citado perito crítica en otro de sus informes que en el proyecto de deslinde se haya tenido en cuenta el mareógrafo de Valencia, en vez del de Alicante, y los errores de la tecnología LIDAR (Light Detection And Ranking)

Pues bien, resulta evidente la conveniencia de tomar referencias sobre el nivel de mareas de un organismo de medición oficial, a los efectos de llevar a cabo el cálculo de la máxima pleamar viva equinoccial, como hace el estudio del proyecto de deslinde. Además, el mareógrafo de Alicante se encuentra en aguas de transición, por lo que detecta no solo el nivel de mareas sino también el oleaje, según afirma la resolución recurrida.

Por otra parte:

El perito don Hipolito en el acto de ratificación judicial viene a reconocer, que aunque en la actualidad los terrenos se inundan por medios artificiales mediante una bomba, antiguamente las salinas tomaban el agua del mar a través de la Gola.

En fin:

A lo expuesto, tenemos que añadir, por lo que respecta al estudio topográfico que forma parte del proyecto de deslinde, que se basa en la elaboración de 12 perfiles transversales del terreno y en el que los puntos de apoyo se han medido mediante técnicas GPS, vinculándolos a la red geodésica nacional, mediante una serie de puntos de referencia pertenecientes a la red REGENTE y REDNAP (Red de Nivelación de Alta Precisión), de modo que las coordenadas obtenidas para los puntos de apoyo del vuelo fotogramétrico, realizado en 2008, para la obtención de la cartografía están enlazados con la red vigente. En este último estudio, junto a uso de imágenes fotogramétricas digitales para la planimetría, destaca el uso del sensor LIDAR para la altimetría, empleándose una tecnología avanzada. Repárese en que en 2008 se realizó un vuelo fotofragmentario para la obtención de la cartografía completa del ámbito afectado por el deslinde.

Así, pues, como conclusión ya definitiva:

En consecuencia, los terrenos del pleito, en parte, forman parte del cordón dunar, por lo que son incluibles en el dominio público marítimo terrestre en virtud de lo dispuesto en el art. 3.1.b) de la Ley de Costas , y en parte, son inundados de forma artificial por el mar, quedando justificada su inclusión en el dominio público marítimo-terrestre por lo dispuesto en el art. 4.3 de la Ley de Costas y el art. 5.3 de su Reglamento de 1989, vigente a la sazón, al tratarse de terrenos invadidos por el mar que pasan a formar parte de su lecho, a los que no resulta aplicable la exclusión prevista en el art. 6.2 de la Ley de Costas , pues, aun tratándose de terrenos inundados artificialmente, su cota no es superior a la de mayor pleamar, no habiendo quedado desvirtuado por las pruebas practicadas. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala en recurso sobre el mismo deslinde que nos ocupa, Sentencias de 19 de febrero de 2014 -recurso nº. 16/2012 - y 3 de octubre de 2014 -recurso nº. 335/2012 -.

No obsta a la declaración de la demanialidad del tramo controvertido de costa la protección que le dispensa su consideración como espacio natural protegido, según agrega el FD 10º:

... tal protección medioambiental de los terrenos del pleito no supone obstáculo alguno al ejercicio de la potestad del Estado en el deslinde del dominio público marítimo-terrestre, si se dan las condiciones físicas en los terrenos deslindados para su inclusión en aquel.

Como tampoco la ulterior modificación de que la normativa legal y reglamentaria reguladora del dominio público marítimo terrestre ha sido objeto recientemente (Ley 2/2013 y Real Decreto 876/2014, respectivamente):

Finalmente, en relación con la alusión que hace la parte recurrente al nuevo régimen legal instaurado por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, tenemos que señalar que dicha norma tan solo resulta aplicable a los procedimientos administrativos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor, que tuvo lugar el día 31 de mayo de 2013, y a aquellos procedimientos administrativos en trámite que se encuentren pendientes de resolución a la fecha de entrada en vigor de la dicha Ley, que deberán ser resueltos conforme a la nueva normativa ( Disposición transitoria tercera ). De modo que la Ley 2/2013, de 29 de mayo , no resulta aplicable en el presente recurso contencioso- administrativo. Lo mismo hay que decir en relación con el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas (B.O.E. de 11 de octubre de 2014), que no entró hasta el día siguiente al de su publicación.

Procede imponer las costas a la parte actora (FD 11º); y el recurso contencioso-administrativo resulta así desestimado en su integridad, por virtud de cuanto antecede.

Contra la sentencia recaída en la instancia, se interpone ahora el presente recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de normas del ordenamiento jurídico estatal y la jurisprudencia aplicable al caso. Vulneración de los artículos 9.3 y 24.1 CE , en relación con los artículos 60 LJCA y 348 LEC , así como las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia sobre la valoración de la prueba que se cita.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 63 y 84 LRJAP -PAC, así como los artículos 24 y 25 del Reglamento de la Ley de Costas vigente en la sustanciación del proceso (RD 1471/1989, de 1 de diciembre) en relación con el artículo 105 CE y 24 CE al generarse indefensión a la parte.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por vulneración de los artículos 3.1 y 4.3 de la Ley de Costas , artículo 5.3 y 6.2 del Reglamento de Costa y la jurisprudencia que los interpreta y cita, en relación con los artículos 33.1 y 33 CE .

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del apartado 5 de la Disposición Transitoria de la Ley de Costas en su redacción dada por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, por inaplicación del mismo, en relación con el artículo 42.1 LRJAP -PAC y los artículos 9.3 y 132.2 CE .

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por vulneración del artículo 139 LJCA en relación con el artículo 42.1 LRJAP -PAC al efectuar una indebida condena en costas al recurrente.

Como primer motivo de casación, y al amparo del artículo 88.1 d) de nuestra Ley Jurisdiccional , el recurso reprocha a la sentencia impugnada una valoración arbitraria y no razonable de la prueba, particularmente, en lo que hace a los dictámenes técnicos aportados por la parte recurrente en defensa de su planteamiento. Consecuencia de la defectuosa valoración de los indicados dictámenes es que la Sala dejara de apreciar que las salinas de titularidad de la entidad recurrente se encuentran situadas a una cota superior a la de la mayor pleamar (máxima pleamar viva equinoccial: MPVE), dando de este modo prevalencia a los estudios específicos realizados sobre los terrenos controvertidos que sirvieron de fundamento al deslinde practicado por la Administración en el tramo de costa impugnado en la instancia, pese al empleo al efecto de una metodología inadecuada para llevar a cabo las mediciones correspondientes.

También por la vía de la letra d) del artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional se invoca como tercer motivo de casación la infracción de los preceptos legales y reglamentarios del dominio público marítimo terrestre aducidos por la Administración en defensa del deslinde practicado, en la medida en que la sentencia impugnada ha dado por buena la aplicación de tales preceptos, pese a su aplicación en terrenos que no reúnen las características físicas legalmente establecidas para su consideración como parte integrante de dicho dominio público, no siendo cierto que, por un lado, el cordón dunar tenga la extensión que se desprende del deslinde, ni que, por otro lado, las salinas de titularidad de la entidad recurrente se sitúen en una cota inferior a la de la mayor pleamar, sino que se sitúan por encima de 0.60 metros sobre el nivel medio del mar (NMMA) de Alicante.

Si hemos venido a exponer sin solución de continuidad el contenido sustantivo sobre el que se asientan estos dos motivos de casación esgrimidos en el recurso, es porque resulta evidente su estrecha relación, razón por la que no solo pueden sino que también deben ser objeto de examen conjunto.

La estimación de uno de los motivos aboca inexorablemente a la del otroo; y lo mismo, a la inversa. Más exactamente, es la estimación del primer motivo de casación la que habría de llevar indefectiblemente a la del tercero; y si resultara desestimado el primero, otro tanto habría de suceder respecto del tercero. Porque si, como sostiene el recurso, los terrenos controvertidos no constituyen parte del cordón dunar y se sitúan por encima de la cota de la mayor pleamar, no formarán parte del dominio público marítimo terrestre y resultaría improcedente por tanto la aplicación al caso de los artículos 3.1 y 4.3 de la Ley de Costas y de los artículos 5.3 y 6.2 de su Reglamento. Y si por el contrario tales terrenos forman parte del cordón dunar y se sitúan por debajo de la cota de la mayor pleamar resultaría incuestionable la aplicación de los preceptos antes mencionados, porque resultaría inobjetable su pertenencia al dominio público marítimo terrestre.

Así, pues, hemos de poner el foco en examen del primero de los motivos de casación aducidos en el recurso.

Sucede sin embargo que las posibilidades para que pueda prosperar en esta sede un motivo fundamentado en una valoración arbitraria e irrazonable de la prueba practicada en la instancia se encuentran extraordinariamente limitadas. En sí misma la valoración de la prueba practicada no es susceptible de ser revisada en casación, y solo cabe dicha revisión en casos excepcionales. Bien es cierto que uno de tales casos -valoración irracional o arbitraria de la prueba- es el que pretende hacerse valer en los autos. Pero la argumentación desarrollada en los autos no puede prosperar.

Porque no es cierto que la Sala de instancia contraiga su enjuiciamiento a la valoración de uno solo de los dictámenes aducidos por la parte recurrente en su defensa, como podría deducirse de su escrito.

Dicho sea ya de entrada, tampoco resulta determinante para la resolución del litigio lo que se controvierte a propósito de dicho dictamen, esto es, la causa de inundación de las salinas, porque, conforme a la normativa aplicable al caso, cualquiera que fuera la causa, si tales terrenos resultan invadidos por el mar y se encuentran por debajo de la cota de la máxima pleamar viva equinoccial (MPVE) -que es el planteamiento defendido por la Administración y refrendado en sede judicial- forman parte del dominio público marítimo terrestre.

Pero, más allá de ello, a los efectos de que pueda prosperar la alegación desde la perspectiva pretendida de la arbitrariedad en la valoración de la prueba, lo importante es señalar que no es éste el único dictamen técnico tomando en consideración por la Sala.

Como ya quedó reseñado (FD 2º), en efecto, la Sala no descuida la valoración de los dictámenes sobre los que la sentencia impugnada, por un lado, funda su apreciación de que los terrenos comprendidos entre los vértices M-1 y M-5 reúnen las características naturales para su consideración como dunas, a los efectos de la aplicación del artículo 3.1 b) de la Ley de Costas (" Las playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o el viento marino, u otras causas naturales o artificiales "); lo que determina la inclusión en el dominio público marítimo terrestre de este tramo del deslinde (FD 8º de la sentencia impugnada). El recurso omite toda referencia a ello.

Pero es que, por otro lado, otro tanto sucede en relación con los vértices M-5 y M-149 del tramo de costa controvertido, para la consideración de las salinas como terrenos invadidos por el mar por cualquier causa (natural o artificial), a los efectos de la aplicación del artículo 4.3 de la Ley de Costas (" Los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa "), que es donde se sitúa la controversia.

En este caso, no solo se valora el supuestamente único dictamen técnico que la parte recurrente afirmar haberse valorado, sino que también, y con mucho mayor grado de detenimiento por resultar mucho más importante para la resolución de la controversia, lo es un segundo dictamen aducido en defensa del planteamiento sostenido en el recurso, como puede fácilmente constatarse (FD 9º de la sensentencia impugnada) y hemos venido también a dejar reproducido con anterioridad (FD 2º).

En realidad, lo que ante todo parece pretenderse es que vengamos ahora a volver a valorar este segundo dictamen, pero no es éste nuestro cometido en casación, sino solo determinar si se ha incurrido en arbitrariedad en la valoración efectuada por la Sala sentenciadora. Y desde la perspectiva expresada cumple señalar que no ha sido así. Se podrá disentir de la valoración realizada de dicho dictamen, como de hecho sucede, pero no cabe tildar dicha valoración de ilógica o de irracional.

Por otro lado, no sólo son valorados los dictámenes sobre cuya base pretenden desvirtuarse las conclusiones alcanzadas por la Administración, sino que también es objeto de la debida consideración el material reunido por ésta durante la tramitación del procedimiento de deslinde, un material cuyo empleo a efectos probatorios resulta perfectamente válido y un material que a la postre es el que resulta decisivo para sustentar las conclusiones alcanzadas por la Administración.

La Sala de instancia, en efecto, deja también expresa constancia de que en el expediente de deslinde -como literalmente se dice- vinieron a detallarse de manera minuciosa las cuestiones sobre la planimetría, la altimetría y sobre el cálculo del máximo nivel de marea; por lo que, a la postre, considera que sus conclusiones no resultan contradichas por los dictámenes técnicos sobre los que la parte recurrente funda su planteamiento y son a tales conclusiones, consecuentemente, a las que la Sala termina en definitiva por dar prevalencia en el supuesto sometido a su enjuiciamiento.

No cabe, pues, apreciar la tacha de arbitrariedad en la valoración de la prueba alegada en el recurso; y, por tanto, hemos de venir a desestimar el primero de los motivos de casación sobre los que se fundamenta dicho recurso.

Y, en su consecuencia también, hemos de desestimar asimismo el tercero de los motivos invocados, como adelantamos al inicio de este fundamento. Porque, resultando incontrovertible en esta sede la conclusión alcanzada por la Sala de instancia de que los terrenos deslindados se sitúan por debajo de la cota de la mayor pleamar, no cabe sino concluir asimismo que han sido correctamente aplicados los preceptos legales y reglamentarios invocados por la sentencia impugnada para justificar el deslinde practicado por la Administración.

El segundo de los motivos de casación aducidos en el recurso se encamina a acreditar la vulneración de las reglas del procedimiento garantizadas por los preceptos que se citan en su encabezamiento; porque, según se alega, debió practicarse un nuevo (segundo) trámite de audiencia, al haber procedido la Administración en el informe (Informe de 7 de junio de 2011) por el que se da respuesta a las alegaciones presentadas por los particulares en el procedimiento de deslinde a enmendar un error y señalar que el vuelo realizado para calcular la altimetría de los terrenos se hizo a una altura de 1.500 metros y no de 900 metros.

La parte recurrente considera que no se trata de un mero error material y que se trata de una modificación esencial causante de indefensión.

Justamente, sería sobre la base de la producción de una auténtica situación de indefensión sobre la que podría llegarse a fundamentar en su caso la procedencia de la práctica de la nueva audiencia que se postula, porque, en principio, no está contemplado que el informe realizado con vistas a dar respuesta a las alegaciones formuladas por los interesados deba ser puesto en conocimiento de estos últimos.

Por lo demás, en rigor, tampoco la nueva audiencia pretendida con base en los preceptos reglamentarios invocados como infringidos ( artículos 24 y 25 del Reglamento de Costas ) está realmente contemplada para supuestos como el que ahora pretende hacerse valer en el recurso, porque no ha venido a alterarse la línea demarcadora del deslinde respecto de la planteada inicialmente -y que por eso tiene solo carácter provisional-, que es el supuesto al que se refieren los preceptos mencionados.

Aun con todo, y al margen de las limitaciones expresadas que por sí solas habrían de conducir a la desestimación del motivo denunciado, entrando en el fondo del asunto, si es que hubiere lugar a ello, lo cierto es que, con independencia de que proceda o no calificar el error corregido como un mero error material, esta cuestión ya resultó planteada en la instancia y fue adecuadamente resuelta por la sentencia impugnada que dedicó a su esclarecimiento la mayor parte de su FD 3º, en los términos que ahora venimos a reproducir:

Se aduce por la sociedad recurrente la vulneración del procedimiento legalmente establecido habiéndola causado indefensión, ya que en los informes del Servicio Provincial de Costas de Alicante de 7 de junio y 23 de septiembre de 2011, por los que se contestaron las alegaciones, se puso de manifiesto la existencia de un error material en el informe contestación del proyecto de deslinde, pues se consideró erróneamente una altura de vuelo fotogramétrico equivocada, 900 metros, cuando la altura de vuelo correcta era de 1.500 metros. Según la parte actora, a tenor del art. 25 del Reglamento de Costas , se tenía que haber dado un nuevo trámite de audiencia al tratarse de una modificación sustancial.

El art. 25 del Real Decreto 1.471/1989, de 1 de diciembre, del Reglamento de Costas , vigente a la sazón, y en igual sentido el art. 25 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre , establece: "Cuando el proyecto de deslinde suponga modificación sustancial de la delimitación provisional realizada previamente, se abrirá un nuevo período de información pública y de los Organismos anteriormente indicados, así como de audiencia a los propietarios colindantes afectados" .

Pues bien, la citada corrección de la altura del vuelto fotogramétrico en los anteriormente reseñados informes, no se puede considerar una modificación sustancial conforme a la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio 2005 - recurso de casación 869/2002-, de 20 de abril de 2006 - recurso de casación 560/2003-, de 18 de julio de 2012 - recurso nº 985/2009 - y 16 de octubre de 2014 - recurso nº. 4.169/2012 -, entre otras), pues dicha rectificación no implicó variación alguna en relación con el deslinde inicialmente aprobado.

Por otro lado, cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados.

Ahora bien, no se produce indefensión a estos efectos, tal y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 -recurso nº.408/2010 -, "si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" ( STS 27 de febrero de 1991 ),"si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" ( STS de 20 de julio de 1992 ).

Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

Además, declara también la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 , que "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" ( STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" ( STS de 20 de julio de 1992 ), pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo".

Por tanto, el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el art. 63 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.

Pues bien, en modo alguno cabe concluir que la parte actora ha sufrido indefensión en el procedimiento de deslinde que nos ocupa, al margen de que discrepe abiertamente de los motivos expuestos por la Administración para incluir sus terrenos en el dominio público marítimo-terrestre, y no comparta las conclusiones de los estudios técnicos incorporados al expediente administrativo que sirvieron de fundamento a la incoación del expediente de deslinde y sustentaron la orden ministerial recurrida, tal y como puso ya de manifiesto mediante las alegaciones presentadas en su tramitación.

Por consiguiente, procede desestimar este motivo de impugnación.

En efecto, más allá de la consideración efectuada por la Sala sobre la virtualidad de suplir el trámite supuestamente omitido " a posteriori " (en sí misma discutible, porque solo antes de la adopción de la decisión que corresponda, puede asegurarse que la participación en el procedimiento pueda llegar a tener realmente alguna incidencia en ella; por lo que en este extremo no deja de tener razón el recurso), lo importante es retener el pronunciamiento alcanzado acerca de la inexistencia de una situación auténtica de indefensión real y material.

Porque, al margen de la supuesta irregularidad formal que trata de hacerse valer en el caso (que, insistimos, dista mucho de resultar palmaria, conforme a lo expresado al inicio de este fundamento), no ha dejado el deslinde practicado de poseer los requisitos indispensables para alcanzar su fin, al disponer, la Administración -primero; y después, el propio órgano jurisdiccional actuante en la instancia- de los elementos de juicio necesarios para formarse la convicción alcanzada en torno al ámbito comprendido por el dominio público marítimo terrestre en el tramo de la costa controvertido en el litigio.

Y sin que ahora en casación tampoco la parte recurrente haya venido a acreditar -ni por tanto ha podido constatarse en esta sede- en qué habría influido sobre dicho pronunciamiento la corrección del error efectuada. No es este solo dato sobre el que se basa el deslinde, ni tampoco resulta absolutamente decisivo y determinante, por lo demás, máxime cuando además se ha confirmado que las mediciones efectuadas no se han visto alteradas.

Procede también, pues, por virtud de cuanto antecede, la desestimación de este segundo motivo de casación.

Al amparo de un cuarto motivo casación que, como los anteriores, se articula asimismo por la vía de la letra d) del artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , se invoca también como infringida la nueva normativa reguladora de esta materia (Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral, que ha venido a introducir cambios ciertamente relevantes en la normativa vigente hasta ahora ( Ley 22/1988), más concretamente, se estima como infringida su disposición transitoria primera , que, en su apartado quinto , establece:

No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, si los terrenos, a que estos se refieren, hubieran sido inundados artificial y controladamente como consecuencia de obras o instalaciones realizadas al efecto y estuvieran destinados a actividades de cultivo marino o a salinas marítimas se excluirán del dominio público marítimo-terrestre, aun cuando sean naturalmente inundables.

A estos terrenos les será de aplicación el régimen dispuesto en la presente Ley para la zona de servidumbre de protección.

Tampoco puede prosperar sin embargo este motivo de casación, porque no puede pretenderse la aplicación de esta previsión a los procedimientos de deslinde ultimados y resueltos, sino en su caso a los que estuvieran todavía en trámite, según lo establecido en la disposición transitoria tercera:

Los procedimientos administrativos en trámite que se encuentren pendientes de resolución a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, deberán ser resueltos conforme a la nueva normativa. Los actos de trámite dictados al amparo de la legislación anterior y bajo su vigencia conservarán su validez, siempre que su mantenimiento no produzca un efecto contrario a esta Ley.

Así también lo vino a resaltar con toda corrección, por otra parte, la sentencia impugnada al término de su FD 10º, como ya antes dejamos expuesto.

Pretende ahora salirse al paso de este argumento, señalando que contra el deslinde acordado por la Administración vino con posterioridad a interponerse un recurso potestativo de reposición en vía administrativa que no ha sido resuelto y que por tanto el procedimiento de deslinde no se ha resuelto. Confunde en este extremo el recurso, sin embargo, las categorías jurídicas que resultan de aplicación; porque no cabe en efecto considerar que no se haya producido un acto definitivo, puesto que lo es sin discusión alguna la resolución por medio de la cual se pone fin al procedimiento de deslinde. Distinta es la cuestión relacionada con el agotamiento o no de la vía administrativa.

Así, pues, será, en su caso, con ocasión de la práctica de un nuevo deslinde, cuando proceda dar aplicación a las nuevas previsiones legales, en su caso también, en el sentido pretendido por el recurso. Procederá entonces, y no ahora, determinar los criterios que han de presidir la interpretación de tales previsiones.

A través de la articulación de un último motivo casación, sustanciado también como los anteriores por la vía de le letra d) del artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , se invoca la infracción del precepto contenido en esta misma Ley por el que se regulan las costas procesales (artículos 139.1).

A este respecto, planteada la cuestión en los mismos términos, en nuestra Sentencia de 3 de diciembre de 2015 RC 2030/2014 vinimos a pronunciarnos del modo que sigue (por otra parte, en nuestra posterior Sentencia 29/2016, de 18 de enero RC 1096/2014 vinimos a reiterar esta misma doctrina):

"Establece el art. 139 LJCA , en la redacción incorporada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (art. 3.11 ), en materia de costas que: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad."

Sobre este nuevo sistema, cabe recordar que, el Tribunal Constitucional tiene declarado que la condena en costas por resolución jurisdiccional no es un hecho lesivo del derecho de las partes ( SSTC 147/1989 y 170/2002 ) y que ninguno de los dos sistemas en que se estructura la imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, el subjetivo o de temeridad o el objetivo o del vencimiento afectan a la tutela judicial efectiva, pues la decisión sobe su imposición pertenece, en general, al campo de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los tribunales ordinarios ( SSTC 131/1986 , 134/1990 y 46/1995 ).

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no- imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

En efecto, la fórmula imperativa utilizada ("... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones..."), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ("... y así lo razone...") se reserva para la salvedad de que aprecie que "... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...", lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas, lo que impediría que, por parte, de este Tribunal se pudiera controlar la decisión de la Sala de instancia, decisión cuyo motivación no tiene porqué exteriorizarse. Sostener la tesis contraria, la posibilidad de controlar estos supuestos de aplicación de la regla general en materia de imposición de costas, sería tanto como sustituir la apreciación subjetiva del órgano de instancia, de forma tal que, lo que el Tribunal superior viene a concluir es que el inferior "debió tener dudas".

En este sentido, es pacífico el criterio en la jurisprudencia de este Tribunal, sobre la exigencia de motivar la decisión sobre la imposición o no de las costas cuando el órgano jurisdiccional no proyecta al caso enjuiciado la regla general.

Encontramos plasmado dicho criterio en la STS de 7 de diciembre de 2011 (rec. 183/2008 ) cuando señala que: « En los supuestos en los que la imposición, o no, de las costas procesales sea el resultado de una valoración del órgano judicial sobre las circunstancias particulares del caso o sobre la conducta procesal de las partes - temeridad o mala fe- el deber de motivar esa decisión es una exigencia derivada de los arts. 24.1 y 120.3 CE . Ello no obsta para que aún en estos casos la motivación implícita pueda ser admitida cuando la razón del pronunciamiento sobre las costas del proceso pueda inferirse del conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Tribunal para resolver las pretensiones de las partes, ya que la Sentencia es un acto procesal orgánico y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria ( SSTC 131/1986, de 29 de octubre, FJ 4 ; y 230/1988, de 1 de diciembre , FJ 1). En aquellos otros supuestos en los que, por el contrario, el legislador acoge la regla victus victori o del vencimiento objetivo, sin prever excepciones, no existe un margen de apreciación para que el órgano judicial decida por sí sobre la imposición de las costas, sino que, por imperativo legal, la única decisión que puede adoptar es la que la norma contempla. En estos casos no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituyan el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas (accesorium sequitur principale). En el mismo sentido STC 9/2009, de 12 de enero , FJ 3.º. »

Este Sala, además, tiene dicho que la expresión «serias dudas» demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 ).

Podría argumentarse que, pese a lo dicho, esta Sala si se pronuncia sobre las costas de la instancia y acerca de la aplicación o no del concepto "serias dudas de hecho o de derecho" en determinadas ocasiones, afirmación que si bien es cierta, debe aclararse que se limita a aquellos supuestos en los que este Tribunal, tras la declaración de haber lugar a alguno de los motivos planteados en casación y en aplicación del art. 95.2 LJCA , se convierte ella misma en sala de instancia, supuesto en el que el enjuiciamiento sobre la "seriedad" de la pretensión, no se realiza en revisión del criterio de la sentencia recurrida, sino como consecuencia del enjuiciamiento propio, porque, tal y como señala el art. 95.3: " En la sentencia que declare haber lugar al recurso, la Sala resolverá en cuanto a las costas de la instancia conforme a lo establecido en el art. 139 ".

Por otra parte, en consideración a la naturaleza del recurso de casación, ha venido sosteniendo este Tribunal Supremo, cierto es que conforme a las previsiones normativas precedentes a las que estamos analizando, que no procede revisar la condena en costas recogida en la sentencia de instancia.

Así es elocuente la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 2010 (Recurso: 4857/2008 ), que establece:

" En efecto, este Tribunal tiene declarado, en cuando a la temeridad o mala fe, que la aplicación de la penalidad de la condena en costas está sometida al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia, no siendo revisable en casación ".

Con arreglo a esta doctrina " en orden a la condena en costas una uniforme jurisprudencia de esta Sala, tiene establecido que la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación " ( Sentencia de 11 de Octubre de 2001 ).

Pese a lo hasta aquí razonado, debemos contemplar la hipótesis en la que la sentencia, al efectuar su pronunciamiento sobre las costas, exima de su abono a la parte vencida por considerar que concurre el supuesto de excepción, de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, lo que conllevaría la necesidad de controlar que tal aplicación estuviera suficientemente motivada y ausente de todo matiz de arbitrariedad".

Esto sentado, no procede ahora sino reiterar y confirmar la vigencia de esta doctrina; así que el motivo invocado ahora en el recurso que estamos examinando también ha de ser desestimado por las mismas razones.

Desestimado en su integridad el presente recurso de casación, procede la imposición de la condena en costas a la parte recurrente, atendiendo a lo prevenido por el artículo 139.2 de nuestra Ley Jurisdiccional . Esto no obstante, como asimismo cabe limitar la cuantía de tales costas, hemos de declarar también que, conforme a la actividad desplegada por las partes y a la índole del asunto, las costas, por todos los conceptos, no podrán exceder de la cantidad de 3.000 euros más IVA.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.