STS, 30 de Marzo de 2016

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

"FALLAMOS.-

Que atención a lo expuesto debemos de estimar parcialmente y así estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto 58/07 de la Consejería de Economía y Trabajo de fecha 10 de abril por el que se regula el procedimiento de control de la continuidad en el suministro eléctrico y las consecuencias derivadas de su incumplimiento y en su virtud lo debemos de ratificar y ratificamos por ser conforme a Derecho, salvo en los arts. 2.2. y 3 párrafo 1º, ratificándolo en todo lo demás, y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica (CIDE), presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, el representante legal de CIDE Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica ("CIDE") interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 25 de julio de 2013 (rec. 449/2007 ) por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por CIDE Sociedad Cooperativa, Endesa Distribución Eléctrica, Iberdrola Distribución Eléctrica, Asociación de la Industria y Energía y la Administración del Estado contra el Decreto 58/2007 de 10 de abril de 2007 por el que se regula el procedimiento de control de la continuidad en el suministro eléctrico y las consecuencias derivadas de su incumplimiento, de la Junta de Extremadura.

El recurso se funda en los siguientes motivos de casación:

1. El primer motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJ , considera que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la nulidad de determinados preceptos del Decreto 58/2007, con infracción de los artículos 67 de la LJ y del art. 218 de la LEC .

   Argumenta que en el fundamento jurídico tercero de su demanda se solicita la nulidad de determinados preceptos del Decreto 58/2007 al entender que vulneraban la ley 2/2002 y/o la Ley del Sector Eléctrico y, por tanto, el principio de jerarquía normativa y el principio de proporcionalidad. Concretamente afirma que los argumentos que no han recibido respuesta son los siguientes:

   - Los artículos 9 y 10 del Decreto 58/2007 deben declararse nulos por contravenir lo dispuesto por el artículo 7.3 de la Ley 2/2002, de 25 de abril, de Protección de la Calidad del Suministro Eléctrico en Extremadura .

   - La regulación que el art. 6.4 del Decreto 58/2007 hace de los fenómenos atmosféricos como interrupción "propia de la actividad" del distribuidor resulta contraria a la previsión del art. 8.3 de la citada Ley 2/2002 .

   - Los artículos 15 a 20 del Decreto 58/2007 impone a las empresas distribuidoras de energía eléctrica diversas obligaciones de información, más gravosas que las establecidas en la normativa básica estatal y suponen un desequilibrio injustificado del sistema retributivo establecido en los artículos 15 , 16 y 17 de la Ley del Sector Eléctrico .

   - El Decreto 58/2007 impone obligaciones especialmente gravosas a las empresas distribuidoras de más de 20.000 clientes, pues los medios exigidos para el cumplimiento de las obligaciones de información son distintos según el número de consumidores de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, en concreto las empresas distribuidoras que tienen un número de consumidores superior a 20.000 tiene un procedimiento de comunicación más exigente que el establecido para las empresas con menor número de consumidores. La Ley del Sector Eléctrico impone diferentes obligaciones a las empresas distribuidoras en función de su tamaño pero no es de 20.000 clientes sino de 100.000 clientes según dispone el art. 14 de la LSE y los artículos 5.4 y 8.4 del Real Decreto 222/2008 .

   La sentencia tan solo abordó la nulidad del artículo 15 del Decreto 58/2007 sin abordar el resto de las nulidades planteadas.

2. El segundo motivo, planteado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción del art. 53.2 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que consagran el principio de proporcionalidad en el ejercicio de potestades administrativas restrictivas de derechos, al ser desproporcionada la obligación impuesta en el art. 15 del Decreto impugnado.

   Considera que las obligaciones de información reguladas en los artículos 15 a 20 del Decreto 58/2007 obligan a las empresas distribuidoras, especialmente a aquellas que cuenten con más de 20.000 clientes, a realizar cuantiosas inversiones para la implantación de los medios y personal para supervisar y llevar a cabo tales procedimientos de comunicación. Argumenta que la obligación de disponer de sistemas informáticos de comunicación de la información específicos para el control de la calidad del suministro incrementa sustancialmente los costes de prestación de la actividad de distribución de energía eléctrica, sin que de dichas obligaciones derive una mejora en el servicio o en la situación de los consumidores. Entiende que tales obligaciones de información vulneran el principio de proporcionalidad toda vez que el fin perseguido por las restricciones que imponen (control de la continuidad del suministro eléctrico) no resulta constitucionalmente más valiosos que el fin sacrificado (la libertad de las empresa distribuidoras).

   Y suplicando a la Sala: "[...] se dicte sentencia por la que, de conformidad con el artículo 95.2 c ) y d) de la LJCA , se estime el recurso formulado por mi representada al amparo del artículo 88.1 c) y d) (infracción de las normas reguladoras de la sentencia, e infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate) y, en consecuencia, case la Sentencia Recurrida y resuelva, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, declarando que los artículos 9 a 10 (en cuanto al automatismo de los descuentos por infracción de las normas sobre calidad del suministro eléctrico), 6.4 y 15 a 20 del Decreto 58/2007 son contrarios a Derecho y han de ser anulados, en los términos solicitados en el escrito de demanda".

Con fecha 10 de marzo de 2014 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se pone de manifiesto a las partes, para alegaciones por el plazo de diez días, la posible concurrencia de causa de inadmisión en relación con el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica (CIDE).

Evacuado dicho trámite la Sala dictó Auto de fecha 3 de julio de 2014, en el que se acuerda: "Admitir el recurso de casación nº 3786/2013 interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA (CIDE) contra la sentencia de 25 de julio de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictada en el recurso número 449/2007 . Y sin costas.

Y para su substanciación remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó La Letrada de la Junta de Extremadura, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... INADMITA EL RECURSO INTERPUESTO CONTRA LOS ARTS. 9 Y 10 DEL DECRETO 58/2007 por no vulnerar normativa estatal comunitaria o subsidiariamente sea desestimado íntegramente y en relación con el resto de los artículos recurridos DESESTIME ÍNTEGRAMENTE el recurso por ser ajustada a derecho la sentencia 934/2013 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJEX".

Por su parte El Abogado del Estado presentó escrito no oponiéndose al recurso de casación interpuesto.

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 8 de marzo de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.

En el presente recurso de casación, interpuesto por el representante legal de CIDE Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica ("CIDE") interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 25 de julio de 2013 (rec. 449/2007 ) por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por CIDE Sociedad Cooperativa, Endesa Distribución Eléctrica, Iberdrola Distribución Eléctrica, Asociación de la Industria y Energía y la Administración del Estado contra el Decreto 58/2007 de 10 de abril de 2007 por el que se regula el procedimiento de control de la continuidad en el suministro eléctrico y las consecuencias derivadas de su incumplimiento, de la Junta de Extremadura.

Incongruencia omisiva.

El primer motivo aduce la infracción de los artículos 67 de la LJ y del art. 218 de la LEC por entender que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la nulidad de determinados preceptos del Decreto 58/2007 que invocó en su demanda, pues tan solo abordó la nulidad del artículo 15 del Decreto 58/2007 sin abordar el resto de las nulidades planteadas.

La demanda presentada en la instancia por "CIDE" planteó la impugnación de diferentes preceptos del Decreto 58/2007 de 10 de abril de 2007, entre los que se encontraban los siguientes:

- Los artículos 9 y 10 del Decreto 58/2007 que consideró nulos por contravenir lo dispuesto por el artículo 7.3 de la Ley 2/2002, de 25 de abril, de Protección de la Calidad del Suministro Eléctrico en Extremadura .

- La impugnación del art. 6.4 del Decreto 58/2007 por la regulación que hace de los fenómenos atmosféricos como interrupción "propia de la actividad" del distribuidor resulta contraria a la previsión del art. 8.3 de la citada Ley 2/2002 .

- Los artículos 16 a 20 del Decreto 58/2007 en cuanto imponen a las empresas distribuidoras de energía eléctrica diversas obligaciones de información, más gravosas que las establecidas en la normativa básica estatal y suponen un desequilibrio injustificado del sistema retributivo establecido en los artículos 15 , 16 y 17 de la Ley del Sector Eléctrico .

- Y la consideración general referida al Decreto 58/2007 en cuanto impone obligaciones especialmente gravosas a las empresas distribuidoras de más de 20.000 clientes, pues los medios exigidos para el cumplimiento de las obligaciones de información son distintos según el número de consumidores de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, en concreto las empresas distribuidoras que tienen un número de consumidores superior a 20.000 tiene un procedimiento de comunicación más exigente que el establecido para las empresas con menor número de consumidores. La Ley del Sector Eléctrico impone diferentes obligaciones a las empresas distribuidoras en función de su tamaño pero no es de 20.000 clientes sino de 100.000 clientes según dispone el art. 14 de la LSE y los artículos 5.4 y 8.4 del Real Decreto 222/2008 .

Este Tribunal, a los efectos de apreciar si una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva, ha distinguido entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues sólo estas últimas exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.).

La impugnación de varios preceptos de un Decreto, esgrimiendo argumentos diferentes para cada uno de ellos, se trata sin duda de motivos de impugnación autónomos que exige una respuesta explicita para cada uno de ellos, que no se aprecia en la sentencia de instancia respecto de los preceptos antes citados, por lo que concurre la incongruencia omisiva denunciada.

Se estima este motivo de casación.

Vulneración del principio de proporcionalidad.

El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 53.2 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que consagran el principio de proporcionalidad en el ejercicio de potestades administrativas restrictivas de derechos, al ser desproporcionada las obligaciones de información, reguladas en los artículos 15 a 20 del Decreto 58/2007 , impuestas a las empresas distribuidoras, especialmente a aquellas que cuenten con más de 20.000 clientes, a realizar cuantiosas inversiones para la implantación de los medios y personal para supervisar y llevar a cabo tales procedimientos de comunicación. Argumenta que la obligación de disponer de sistemas informáticos de comunicación de la información específicos para el control de la calidad del suministro incrementa sustancialmente los costes de prestación de la actividad de distribución de energía eléctrica, sin que de dichas obligaciones derive una mejora en el servicio o en la situación de los consumidores. Entiende que tales obligaciones de información vulneran el principio de proporcionalidad toda vez que el fin perseguido por las restricciones que imponen (control de la continuidad del suministro eléctrico) no resulta constitucionalmente más valiosos que el fin sacrificado (la libertad de las empresas distribuidoras).

A este respecto, conviene recordar ( STS de 10 de julio de 2012, RC 7153/2010 con cita en la de 31 de mayo de 2011, RC 4768/2007) que «Ha de tenerse en cuenta que, ciertamente, los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales; ahora bien, su proyección, en casos como este que ahora nos ocupa, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones" De modo que la cita de tales principios, como es el caso de la invocación del principio de proporcionalidad para cuestionar una norma autonómica constituye un principio común para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, y no puede servir de base por sí solo para fundar un recurso de casación, cuando el Derecho material es puramente autonómico, pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación. La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 de la LJCA , pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo proporcionan, insistimos, el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la LJCA ha trazado para acceder a la casación»

Y así lo ha declarado la STS de 5 de febrero de 2016 (rec. 230/2015 ) afirmando que «Según viene señalando una reiteradísima jurisprudencia, el citado artículo 86.4 determina que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2014 (casación 3167/2011 ), 29 de septiembre de 2011 (casación 1238/08 ), 26 de mayo de 2011 (casación 5215/07 ), 28 de abril de 2011 (casación 2060/2007 ), 22 de octubre de 2010 (casación 5238/2006 ), 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005 ), así como los pronunciamientos que en ellas se citan».

Se desestima este motivo.

Fondo.

La estimación de la incongruencia omisiva obliga a entrar a conocer de los motivos que no recibieron respuesta en la sentencia de instancia. Sucede, sin embargo, que las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en el proceso de instancia se centran en la interpretación y aplicación de normas de procedencia autonómica por lo que, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), no procede que entremos a enjuiciar tales cuestiones sino que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda. En tales casos lo procedente, tal y como ya se afirmó en la STS de 23 de junio de 2015 (rec. 284/2013 ) es que "[...] si la infracción de las normas reguladoras de la sentencia conduce, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción , a resolver el litigio en los términos en que viene planteado, en el presente caso toda la normativa material de aplicación es de carácter autonómico, como se comprueba fehacientemente con las normas citadas por la Sentencia recurrida así como por las partes. En consecuencia y de conformidad con lo establecido en los artículos 86.4 y 98.2, tal como han sido interpretados por esta Sala (Sentencia de Pleno de 30 de noviembre de 2.007, RC 7.638/2.002), procede retrotraer las actuaciones para que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia [...] dicte nueva sentencia subsanando las omisiones en que incurría la casada y resolviendo en lo que proceda en derecho».

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ .

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica ("CIDE") contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 25 de julio de 2013 (rec. 449/2007 ) que se casa y anula en el particular referido a la incongruencia omisiva apreciada, devolviendo las actuaciones al Tribunal de instancia para que dicte nueva sentencia subsanando las omisiones en que incurría la casada y resolviendo en lo que proceda en derecho.

No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Diego Cordoba Castroverde , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.