ATS 398/2016, 11 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 1086/2014, dimanante de Causa 3020/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 3 de julio de 2015 , en la que se condenó "a Jose Luis , como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181.1 del Código sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el mismo tiempo.

Como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 de. CP ., en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Procede imponer al acusado la pena de prohibición de comunicarse y aproximarse a Martina . y Dulce ., a su domicilio o a cualquier lugar frecuentado por las menores a menos de 100 metros durante tres años.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a las menores, a través de su representación legal, en la suma de 2.000 euros para cada una de ellas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Luis , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Castro Rodríguez.

El recurrente alega cinco motivos de casación:

1. - Infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del 183.1 CP .

2. - Infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del 183.1 CP .

3. - Infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del 181.1 CP .

4. - Infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del 183.2 CP .

5. - Infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 111 , 112 , 113 , 114 y 115 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Augusto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Francisca Amores Zambrano, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) El recurrente alega infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del 183.1 CP . En relación con los actos ejecutados con la menor Dulce .

De acuerdo con el relato de los Hechos Probados, no se puede considerar que la entidad de la conducta acreditada permita la subsunción en el delito por el que se le condena. No puede aceptarse que haya quedado acreditado que en el intento de dar un beso en la boca, y finalmente besarla en la mejilla, haya existido un ánimo libidinoso.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   El artículo 183.1 CP , en vigor desde el 24 de diciembre de 2010 hasta el 30 de junio de 2015, introducido por la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, establece: "1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años".

3. Los Hechos que han sido declarados Probados describen que a finales del mes de Mayo, o principios del mes de Junio de 2013, Jose Luis invitó a la menor Martina ., nacida el NUM000 de 1999, a la que conocía por residir en el mismo barrio, y ser amiga de sus nietas, a subir a ver dos pisos de su propiedad, para que viera las reformas que estaba realizando en los mismos.

   La menor aceptó por el conocimiento previo que tenía de la persona de Jose Luis , a sabiendas de que también era conocido de su padre.

   Tras visitar la primera de las viviendas, Jose Luis condujo a Martina . al segundo lugar. Una vez en el interior de la vivienda, cerrada la puerta de entrada, Jose Luis preguntó a Martina . si podía besarla, a lo que la menor accedió, pensando que se trataría de un beso en la mejilla. A tal fin, el acusado le agarró fuertemente a modo de abrazo y le besó en la boca.

   La menor le empujó, para zafarse de su abrazo. Antes de marcharse, el acusado le invitó a pasar la noche con él, y le ofreció 50 euros para que no contara a nadie lo sucedido. La menor no aceptó el dinero ofrecido por el acusado.

   En fecha 25 de Junio de 2013, el acusado se encontró en las inmediaciones de su domicilio a Dulce ., nacida el NUM001 del 2001, hermana de la anterior, a la que igualmente conocía por ser amiga de sus nietas. La menor estaba en compañía de dos amigas, y el acusado le invitó, solo a ella, a subir a ver la reforma de un piso de su propiedad.

   La menor aceptó por el conocimiento previo que tenía de la persona de Jose Luis , a sabiendas de que también era conocido de su padre.

   Una vez en el interior, cerrada la puerta de acceso de la vivienda, el acusado pidió a Dulce ., permiso para besarla, agarrándola fuertemente a modo de abrazo. Como quiera que la menor se negara y girara repetidamente la cara, el acusado solo logró varias veces besarle en la mejilla hasta que finalmente, Dulce ., lo empujó y logró desasirse de su abrazo. El acusado le ofreció 10 € que la menor aceptó, pidiéndole que no se lo dijera a nadie e invitándole a volver cuando quisiera

   En relación con la conducta efectuada con la menor Dulce ., el Tribunal condena por un delito de abuso sexual en grado de tentativa, de los arts. 183.1 y 16 CP ., y considera que fue un acto realizado con claro propósito libidinoso.

   La conducta consistió en agarrarla fuertemente a modo de abrazo, e intentar darle un beso en la boca, lo que no consiguió, al girar su cara la menor, limitándose a besarla reiteradamente en la mejilla.

   Entiende que se trató del intento de un acto de contenido sexual con Dulce ., que no culminó ante la oposición demostrada por la menor.

   Para el Tribunal en el contexto en el que se produjeron los hechos, éstos tuvieron un inequívoco significado sexual, excluyéndose de esta forma otros posibles significados, de carácter amistoso, afectivo o de mero desagrado. No fue ésta la percepción que tuvo la menor de la situación vivida, y no son aceptables a la luz de la relación previa que tenían las partes, de mero conocimiento de barrio, y de las menores con las nietas del acusado.

   Para llegar a esta conclusión el Tribunal valora datos acreditados, como son el hecho de que llevó a la víctima a su domicilio, en un claro contexto de intimidad, le ofreció dinero, le insistió para que no lo contara a los padres, y le invitó a prolongar su contacto con él.

   La tipificación de los hechos en el precepto del art. 183.1 CP ., no acepta objeción alguna. El recurrente intenta dar un beso en la boca a una menor de 13 años, en contra de su voluntad; actos que en sí mismos contemplan un contenido de carácter sexual. En efecto, esta Sala -STS 04/06/99 , entre otras- ha reconocido las connotaciones sexuales de este tipo de acciones; las mismas están presididas por un ánimo libidinoso; lo que en el caso de ambos, atendiendo a circunstancias tales como el contexto en el que tienen lugar y el propio comportamiento del recurrente -que ofrece dinero a la menor y le conmina a que no diga nada- no admite dudas.

   Atentó pues el recurrente contra la indemnidad sexual de la menor. Por tanto, la decisión del Tribunal de instancia de no subsumir los hechos en la falta de vejación injusta prevista en el hoy derogado art. 620 CP , fue ajustada a Derecho.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del 183.1 CP . En referencia de nuevo a la menor Dulce .

Considera que, de acuerdo con el relato de los Hechos Probados, y dada la conducta descrita, no puede aceptarse que concurran los elementos objetivos y subjetivos del delito por el que se le condena. Sólo podríamos estar ante una falta de vejación injusta, especialmente tomando en consideración que la menor accedió a su solicitud de darle un beso. A lo que se añade que la menor entró y salió libremente de la vivienda.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. Si bien el recurrente considera que en el caso de Dulce . ésta consintió la conducta, no podemos compartirlo a la luz de los Hechos Probados.

Consta la negativa de la menor desde el primer momento, y su intento de impedir que la besara, lo que provocó la imposibilidad de llevar a cabo los hechos pretendidos por el acusado, por lo que quedaron finalmente en tentativa.

El recurrente se refiere al consentimiento de la víctima de acceder al inmueble en compañía del acusado. Debemos precisar que su consentimiento para tal acto, no tiene eficacia alguna en lo acontecido con posterioridad en la vivienda, que la propia víctima rechazó de manera clara y explícita desde el primer momento. Y en cualquier caso, y a los efectos del delito contra la libertad sexual, el precepto aplicado presume iuris et de iure su falta de consentimiento, entendiendo que aquella es incapaz para autodeterminarse respecto al ejercicio de su libertad sexual ( STS 266/12 de 3 de abril ).

Finalmente reiterando el desarrollo efectuado en el motivo anterior en cuanto a la naturaleza sexual del acto ejecutado, debemos añadir que la decisión del Tribunal de instancia de no subsumir los hechos probados en la falta de vejación injusta, prevista en el hoy derogado art. 620 CP ., fue ajustada a derecho.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del 181.1 CP . En relación a los hechos ejecutados a Martina . de 14 años de edad.

No se puede considerar que la entidad de la conducta que ha quedado acreditada, permita la subsunción en el delito por el que se le condena. Debe añadirse que consta el consentimiento de Martina ., puesto que la preguntó si podía besarla, a lo que esta accedió. No puede aceptarse que haya quedado acreditado un ánimo libidinoso, en dar un beso en la boca. Esta conducta debería haber sido encuadrada en una falta de vejaciones.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   El artículo 181 CP ., en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010, introducido por la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, establece: "1. El que, sin violencia o intimidación sin que medie consentimiento realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

3. En cuanto a la posibilidad de la tipificación de los hechos, en el art. 181.1 CP , nos remitimos a los argumentos desarrollados en el motivo anterior. Y ello por cuanto consta la práctica identidad de las conductas ejecutadas por el acusado contra las dos hermanas, el contenido sexual que se otorga a dar un beso en la boca, en las condiciones concurrentes en el caso. Y precisamos que en el caso de Martina ., los hechos quedaron consumados, y no se aplica en el art. 183, por cuanto Martina . superaba los 13 años de edad.

   La menor Martina ., de acuerdo con el relato de Hechos Probados, al ser preguntada por el acusado, aceptó que le diera un beso. Pero esta aceptación fue en la creencia de que sería en la mejilla. Tras estas palabras, el acusado la agarra fuertemente, a modo de abrazo, y le da el beso en la boca.

   Este consentimiento, previo a la acción finalmente ejecutada no excluye, en este caso, la tipicidad del hecho. La menor consiente un beso en la creencia de que sería en la mejilla, y no en la boca. No consintió pues en ningún momento el acto que finalmente realizó el acusado. Sobre las connotaciones sexuales del mismo, nos remitimos a las consideraciones expuestas con anterioridad.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del 181.1 CP . Considera que debió optarse por la pena de multa, al ser una alternativa prevista en el delito por el que se le condena. Por tal motivo afirma que la pena es desproporcionada

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 582/2010, de 16 de junio , la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

   El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad.

   El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

3. En un mero apunte el recurrente considera que no es adecuada la pena de prisión impuesta, dado que el tipo permite imponer una pena de multa.

   No podemos compartir la denuncia.

   El Tribunal explica convenientemente por qué opta por la pena de prisión en el supuesto. En relación con la conducta efectuada con Martina ., la Sala opta por la imposición de la pena de prisión, valorando la propia gravedad de los hechos y dado que la menor estaba muy próxima en edad a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 183.1 del C.P .

   Precisa que dentro del marco penológico general, que prevé una duración entre uno a tres años de prisión, la Sala valora que el acusado cometió estos hechos valiéndose del conocimiento que las menores tenían de su persona como abuelo de amigas del barrio, para ganarse su confianza. Que igualmente se trataba de una persona conocida de su padre, y que gracias a este conocimiento previo, introdujo a las menores en su domicilio, ámbito de privacidad, con el que indudablemente buscaba lograr una mayor facilidad comisiva para este ilícito. Por ello se impone para el primer caso una pena de 1 año y tres meses de prisión.

   En relación a Dulce ., al ser de aplicación el art. 183.1 CP ., no cabe la pena de multa. Para estos hechos, dado que el delito fue cometido en grado de tentativa, la Sala valora el grado de ejecución alcanzado, cercano a la consumación, y el peligro inherente al intento, que fue también importante para el bien jurídico protegido. Por ello degrada el marco penológico general sólo en un grado. Y sitúa en un escenario general de uno a dos años de pena de prisión.

   Dentro de este marco general, de nuevo valora que el acusado se valió, de la confianza que la menor tenía en él, por los aspectos anteriormente relatados.

   Las penas impuestas por tanto respetan las exigencias de proporcionalidad con la gravedad de los hechos y están convenientemente motivadas, tanto en su individualización, como en lo que se refiere al apartamiento de la pena de multa, en los hechos realizados contra Dulce ., siendo que además han sido impuestas en el marco de la mitad inferior de las penas imponibles, alejándose muy poco de las mínimas. Son racionales y no permiten considerar arbitrariedad alguna en su imposición. Deben ser por tanto ratificadas en esta instancia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 111 , 112 , 113 , 114 y 115 CP . Considera que no consta elemento alguno que permita justificar la indemnización fijada para las víctimas. De la declaración de las menores no se desprende que los actos hayan generado trauma alguno en las mismas.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Para esta Sala la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando:

   1. Exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) Se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes ( STS de 4 de julio de 2013 ).

   Como sostiene la STS nº 396/2002 de 1-3 , "la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquellos producen en la víctima, "corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia" (por todas, STS de 10 de abril de 2000 ), y no es cuestionable en casación la fijación del "quantum", salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal".

   La STS 105/2005 de 29-1 afirma que: "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, (...) sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada" en referencia a la cantidad económica impuesta.

3. El recurrente cuestiona la indemnización civil impuesta.

   En el fundamento de derecho sexto, el Tribunal justifica convenientemente que, en virtud de la declaración del padre de las dos menores, ha quedado acreditado que, sobre todo la pequeña Dulce ., sufrió una serie de secuelas psicológicas, que si bien no fueron tan visibles en la mayor, ello fue por sus propias posibilidades y estrategias de defensa.

   Por tanto se explican las razones de la cuantía, y se estima proporcional el importe de 2.000 euros fijado en concepto de indemnización. No existe pues infracción del art. 115 del Código Penal .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de todos los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: