STS, 16 de Marzo de 2016

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha seguido el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la misma parte ahora recurrente, contra la denegación presunta de la reclamación presentada ante la Comunidad de Madrid por responsabilidad patrimonial sanitaria.

Tras la sustanciación del indicado recurso, se dicta sentencia que acuerda en el fallo lo siguiente:

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 876/2011 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el procurador de los Tribunales, Sr. Trujillo Castellanos, en nombre y representación de DON Carlos José , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Madrileño de Salud con fecha 3 de agosto de 2010, declarando que el acto administrativo recurrido es ajustado a derecho, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causada en la tramitación de este juicio

.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación, en el que se solicita que se estimen los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada. Y que se declare contrario a Derecho el acto administrativo impugnado se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, con condena en costas e intereses, según el suplico de la demanda.

Por su parte, las recurridas, Administración de la Comunidad de Madrid e Insurance Europe Limited, solicitan que se declare no haber lugar al recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 8 de marzo de 2016, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que aquí se recurre desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto, por la parte ahora y entonces recurrente, contra la denegación presunta primero y expresa después, por Resolución de 4 de octubre de 2011, de la reclamación presentada, por importe de 1.040.262,00 euros, ante el Servicio Madrileño de Salud, por responsabilidad patrimonial sanitaria, como consecuencia de la deficiente prestación de asistencia sanitaria al recurrente, D. Carlos José , en el Hospital Infanta Cristina, de Parla (Madrid) y en el Hospital Universitario, de Getafe (Madrid).

La desestimación del recurso contencioso administrativo se fundamenta, tras resumir las sentencia las posiciones de las partes procesales y la jurisprudencia de aplicación al caso, en el informe de la Inspección Médica de 22 de diciembre de 2010, que se trascribe en parte, y en la valoración de informes médicos aportados por recurrente y recurrida. A tenor de la valoración de dichos informes se señala que «cuando el interesado acudió por primera vez al servicio de Urgencias del Hospital Infanta Cristina, el 16 de septiembre de 2008, por presentar dolor tras torcedura del tobillo no se conocen antecedentes de tuberculosis, ni la clínica que presentaba era sugerente de esta patología, por lo que nada hacía sospechar que se tratase de una enfermedad sistémica. En el ingreso que tuvo lugar el 31 de enero de 2009, presentaba un absceso del que se tomaron muestras cuyo resultado microbiológico fue negativo, como también lo fue el cultivo de absceso cutáneo realizado el 3 de febrero. (...) Dada la evolución de la herida, en octubre de 2009 se procede a la limpieza quirúrgica de la misma y nueva toma de cultivos, que resultan ser negativos. Específicamente se realiza unción BK, sin que se observen bacilos ácido-alcohol resistentes. (...) Atendiendo a lo anterior, el informe de 15 de agosto de 2010 de la Directora Médico del Hospital Infanta Cristina afirma que "durante todo el proceso previo a la cirugía no hubo indicios de la existencia de tuberculosis en el paciente. En el acto operatorio, la impresión diagnostica del cirujano fue una tumoración sinovial. Durante el procesamiento de la pieza en Anatomía Patológica, se realiza una tinción de Ziehl-Nielsen (específica para detectar tuberculosis) y esta es negativa. No obstante recomiendan descartar la presencia de bacilos de la tuberculosos (microbacterias). Como puede verse en los informes d de microbiología de las muestras quirúrgicas, tanto la tinción realizada Ziehl-Nielsen), como el cultivo específico (Löwenstein-Jennsen) fueron negativos para la presencia de tuberculosis (microbacterias)". Tras analizar el resto del proceso de la enfermedad, concluye «Así pues, las pautas de asistencia fueron las lógicas y siempre ajustadas a la evolución de la patología que en cada momento presentó el reclamante, no dejándose de realizar ningún estudio, exploración o tratamiento que la clínica y su evolución aconsejaron en cada caso. El diagnóstico final no se retrasó por dejación ni negligencia; el que se estableciera definitivamente en una fase avanzada de la enfermedad queda plenamente explicado por el solapado desarrollo de la misma» (fundamento de derecho séptimo). Además, en el fundamento siguiente se explica de modo minucioso por qué no se atiende exactamente al informe aportado por la recurrente ni al del perito insaculado».

El recurso de casación se construye sobre seis motivos, los tres primeros invocados por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.c) de la LJCA , y los tres últimos al amparo del apartado d) del mismo artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional .

El motivo primero aduce la lesión de los artículos 218 de la LEC , 120 y 24 de la CE por incongruencia interna de la sentencia.

El motivo segundo denuncia la infracción de los artículos 120.3 de la CE , 67 de la LJCA y 218 de la LEC , por incongruencia omisiva.

El motivo tercero alega la vulneración de los artículos 218 de la LEC y 24 de la CE , por incongruencia interna de la sentencia.

El cuarto motivo aduce la infracción de los artículos 106 de la CE , 139 de la Ley 30/1992 , y de la jurisprudencia que interpreta, con cita de sentencias sobre la obligación de la Administración sanitaria como una obligación de medios.

El motivo quinto denuncia la lesión de los artículos 217 , 319 , 326 , 348 de la LEC , por una incorrecta y arbitraria valoración de la prueba.

El motivo sexto, en fin, alega la contravención de los artículos 217 de la LEC , y de la jurisprudencia sobre el principio de facilidad de la prueba, en relación con la pérdida de oportunidad.

La Administración y la aseguradora recurridas, por su parte, consideran que la sentencia no ha incurrido en los quebrantamientos de forma que se aducen en los motivos primero a tercero del escrito de interposición, ni en las infracciones que se denuncian en los demás, pues se expresa una doctrina reiterada sobre el momento de determinación de las lesiones en casos similares al examinado. En concreto se indica que las pruebas médicas a que se refiere al recurrente se realizaron, lo que sucede es que su resultado fue negativo. Y se añade que los motivos invocados lo que pretenden es que esta Sala modifique en casación la valoración de la prueba que ha realizado la Sala de instancia.

Bastaría para desestimar los quebrantamientos de forma que se aducen en los motivos primero a tercero, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con señalar que la sentencia no incurre en la falta de congruencia que se denuncia. En efecto, el desarrollo de estos motivos, y este es el común denominador a todos ellos, no pone de manifiesto un déficit de congruencia de la sentencia, en ninguna de las variantes denunciadas (incongruencia interna e incongruencia omisiva). Lo que revelan dichos motivos es que lo que se pretende, al socaire de los mismos, es cuestionar la valoración de la prueba, en concreto, de los informes periciales, realizada por la Sala de instancia, cuando sabido es que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba.

Es más, en este caso hay una falta de correspondencia no sólo entre la infracción denunciada y el discurso argumental que sostiene el motivo, sino también entre la infracción normativa denunciada y el cauce procesal seguido. Así es, no puede aducirse un defecto en la valoración de la prueba, en este caso de las pruebas periciales, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA . Esta Sala viene declarando, de modo profuso, que cuando se aducen motivos relativos a la defectuosa valoración de la prueba, al amparo de apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , concurre una « falta de correspondencia entre el vicio jurídico que se denuncia sobre la valoración de la prueba, que debió formularse al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA al constituir el defecto invocado infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y el cauce procesal elegido -el artículo 88.1.c) de la propia Ley, que está circunscrito al "error in procedendo", es decir al error en la actividad procesal desplegada por el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma como acto forma» (Auto de 18 de junio de 2009 recaído en el recurso de casación nº 3586/2008, que a su vez cita otras resoluciones precedentes como los Autos de 27 de septiembre de 2002 (recurso de casación nº 2477/2000), 1 de abril de 2004 (recurso de casación nº 7778/2002) y 24 de junio de 2004 (recurso de casación nº 2941/2002).

Pero es que, en todo caso, lo alegado en cada uno de estos motivos, sobre el error en la fecha de las pruebas médicas que tuvo en cuenta el médico traumatólogo (motivo primero), por no resolver la alegación de la demanda sobre la necesidad de realizar cultivos seriados y la consiguiente pérdida de oportunidad (motivo segundo), así como por la existencia de dos contradictorias valoraciones de la sentencia de las pruebas de anatomía patológica (motivo tercero), tampoco podría prosperar.

Así es, sobre el error en la fecha de la realización de la prueba, alegada en el motivo primero, lo cierto y relevante es que las pruebas relativas a la detección de microorganismo se realizaron en fecha 27 de octubre, fueron informadas el día 3 de noviembre y enviadas al día siguiente, según consta en el expediente administrativo. En la hipótesis, además, de un error en la fecha, cuando se han realizado varias pruebas, no supondría una incongruencia interna de la sentencia, cuando el médico traumatólogo valoró el resultado de dichas pruebas. Respecto de la invocada pérdida de oportunidad en relación con la necesidad de realizar cultivos cuando se inicia el proceso con el acceso en el tobillo, alegada en el motivo segundo, la sentencia se refiere a dicha cuestión en los fundamentos segundo y octavo. En el fundamento segundo al recoger la posición procesal de la parte recurrente, y en el octavo cuando analiza los informes periciales en relación con lo alegado en el escrito de demanda, se señala que « de todo lo narrado extraído de la correspondiente historia clínica, aparece que se realizaron en diversas tomas, aunque dos de ellas fallidas, como ya se ha expresado, las correspondiente tinciones, y se realizaron cultivos en medios líquidos y sólidos que también obtuvieron resultado negativo; ello unido al hecho de que la presencia de gramulomas podría obedecer, como reconoce el perito, a otras diversas enfermedades, lo que descarta como consecuencia, la existencia de un tardío diagnóstico del bacilo tuberculoso, el que además se había manifestado de una forma muy poco frecuente en la primera localización en un tobillo, proceso que, al ser tratado con drenajes y escasos signo inflamatorios, se desarrolla con mejoría aparente, lo que retrasa el diagnóstico, siendo, como expresa el perito insaculado, el transcurso de varios meses desde el inicio de los síntomas hasta el descubrimiento de la etiología tuberculosa, un hecho habitual en esta enfermedad. (...) Descartado así el supuesto retraso diagnóstico por la invalidez de dos de las muestras destinadas al estudio microbiológico en este primer proceso infeccioso de tobillo, dado que se realizaron otras anteriores y posteriores en el tiempo inmediato a este proceso; descartándose como aseveración pericial única y categórica, que la existencia de gramuloma, tal y como se describe en los informe de anatomía patológica, fuera una descripción morfológica típica de la tuberculosis, pues bien podría serlo también de una enfermedad reumática; así como la no evidencia de sospecha tuberculosa en la patología testicular por ser esta una infrecuente localización. Todo ello impide determinar la existencia de un retraso diagnóstico que además pretende el recurrente remontar al inicial momento de la patología tumoral de tobillo, tiempo en el que, recibido el tratamiento que sintomatología aconsejaba, no podía ser valorada hasta el momento, en su caso, del posterior análisis microbiológico que se realizó, con el resultado ya expuesto, y que resultó ser aquel en el que se realizan los correspondiente análisis micobiológicos de la pieza extraída de orquiectomía el día 13 de enero de 2010. Debe insistirse por ello en que no existió demora, pues desde el conocimiento de tal posible diagnóstico tuberculoso, hasta la implantación de correspondiente tratamiento, no existe el lapso temporal que se pretende por el demandante». De modo que motivación el retraso diagnóstico se hace, se niega tal circunstancia y lo que sucede es que la parte recurrente no comparte el razonamiento ni la conclusión de la sentencia, lo que es una cuestión ajena y, en todo caso, distinta a la falta de congruencia de la sentencia.

En fin, esta Sala no aprecia contradicción alguna en la sentencia sobre la denunciada existencia de dos contradictorias valoraciones de las pruebas de anatomía patológica, en el motivo tercero, pues, además de no ser misión de la sentencia valorar pruebas médicas, sino hacer valoración de las pruebas procesales, concretamente las pruebas periciales obrantes en las actuaciones, lo cierto es que el resultado de la prueba BAAR, respecto del tobillo tuvo un resultado negativo. Es más, prueba de la inexistencia de dicha incongruencia es que en el motivo sexto, precisamente, se alega la infracción de la doctrina de la pérdida de oportunidad " expresamente negada por la sentencia ".

Los motivos cuarto a sexto, por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncian la infracción de normas del ordenamiento jurídico ( artículos 106 de la CE , 139 de la Ley 30/1992 , artículos 217 , 319 , 326 , 348 de la LEC ).

En los citados motivos lo que se cuestiona es la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo que, como antes señalamos, no resulta admisible en casación. Así es, la valoración de la prueba que realiza la Sala "a quo" ha de partir de una apreciación de los medios de prueba que fueron aportados al proceso y que conducen al órgano jurisdiccional al convencimiento sobre la realidad de los hechos o situaciones fácticas, precisas para la resolución del pleito.

La formación de ese convencimiento, o convicción, se encuentra atribuida al órgano jurisdiccional que es el que se encuentra en condiciones de examinar dichos medios, al haber practicado con inmediación dichas pruebas, sin que pueda ser suplantado en dicho cometido por este Tribunal de casación. Téngase en cuenta que la errónea valoración probatoria ya fue desterrada del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se corresponde con la caracterización de la casación como un recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

No obstante, venimos admitiendo que pueda invocarse en casación la infracción de preceptos relativos a la valoración de la prueba, en aquellos casos en que se trata de prueba tasada o de la llamada prueba de presunciones, o cuando la valoración de la prueba ha sido arbitraria o carente de lógica.

Acorde con lo expuesto, la sentencia recurrida no ha infringido la doctrina sobre la obligación de medios que corresponde a la Administración sanitaria, que se alega en el motivo cuarto.

Así es, la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y es precisamente lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugerían, desde el punto de vista médico, las diferentes dolencias del recurrente.

Recordemos que se trataba en origen de una enfermedad infecciosa, tuberculosis, que adquirió en su país de procedencia y que al parecer puede estar latente durante largos periodos de tiempo. Tuvo, además, un inicio inusual de escasa incidencia, pues su " puerta de entrada habitual " es el pulmón, como señala el informe de la Inspección Médica. Y desde el episodio relativo al absceso en tobillo, cuando se hicieron tinción y cultivo que resultaron negativos, a la detección posterior de lesión en el testículo, que ya se diagnostica como tuberculosa, y las lesiones en la columna vertebral, que a juicio del citado informe de la inspección, se trata de lesiones que coexistían temporalmente, incluso se considera que el origen era el foco de la columna vertebral, que pudo aparecer " desde hacía mucho tiempo ".

De modo que cuando se atribuye a la sentencia impugnada que no ha tenido en cuenta que la Administración sanitaria no ha empleado todos los medios y adoptado las medidas a su alcance en la prestación sanitaria, sobre todo para alcanzar un diagnóstico en poco tiempo y actuar con rapidez sobre el mismo, no se ha reparado que la Sala de instancia ha hecho una valoración de las periciales que constan en las actuaciones de instancia, atendiendo esencialmente a la realizada por la Inspección Médica, y razonando por qué se aparta de las aportadas por la recurrente o realizadas a su instancia. Lo que sucede es que la recurrente no comparte, como es natural, ni el contenido del informe ni sus conclusiones, cuando declara que " el diagnóstico no se retrasó por dejación ni por negligencia ", ni lo razonado al respecto por la sentencia.

De manera que aunque pueda discreparse de la valoración efectuada por la Sala de instancia, como señala la recurrente en el motivo quinto, no se advierte arbitrariedad ni en la valoración, ni en el razonamiento que conduce a la desestimación del recurso en ese extremo. Dicho de otro modo, la valoración de la prueba no resulta irrazonable o falta de lógica, pues sus conclusiones encuentran justificación en las apreciaciones técnicas recogidas en todos los informes de los que dispuso, singularmente en el de la Inspección Médica, pero todos ellos coadyuvaron a la formación de la necesaria convicción para la resolución del caso, que no puede ser alterado en casación, mediante la sustitución de dicha valoración por la que postula la parte recurrente.

Tampoco consideramos, en fin, que se haya producido una pérdida de oportunidad, como se invoca, a través del principio de facilidad de prueba, en el motivo sexto, pues la sentencia no echa en falta, como conclusión, la realización de una prueba diagnóstica, o la forma de realización de la prueba, cuya realización pudiera haber alterado el posterior resultado. La sentencia señala que la asistencia fue la lógica y ajustada a la evolución de la patología que en cada momento presentó el paciente.

De modo que no se han frustrado las expectativas de curación por un diagnóstico tardío, pues las dolencias, referidas en fundamentos anteriores, fueron concomitantes y no subsiguientes o fruto de un deterioro progresivo de la enfermedad. Incluso el informe de la Inspección señala que la lesión en columna vertebral, última en detectarse, pudiera ser anterior a las otras, que fueron detectadas con anterioridad.

Por cuanto antecede procede desestimar los motivos de casación y declarar no haber lugar al recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , se hace imposición de costas a la recurrente, cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de 1000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.