SAP A Coruña 374/2008, 22 de Julio de 2008
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ANTONIA VILARIÑO LOPEZ |
| ECLI | ES:APC:2008:2132 |
| Número de Recurso | 47/2008 |
| Número de Resolución | 374/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
SENTENCIA: 00374/2008
FERROL 4
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000047 /2008
FECHA REPARTO: 17.1.08
SENTENCIA
Nº 374/08
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Presidente.
D. CARLOS FUENTES CANDELAS
Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A Coruña, a Treinta y uno de Julio de dos mil ocho.
Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 298/06, sobre reclamación de cantidad, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ferrol, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante- apelante, Dña. Begoña , representada en autos por el Procurador D. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO; y, como demandada-apelada, Dña. Elisa . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 11 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ferrol, cuya parte dispositiva dice como sigue:"- FALLO: POR TODO O EXPOSTO DEBO DESESTIMAR A DEMANDA interposta pola procuradora sra. Díaz Gallego, en nome e representación de Dona. Begoña , contra a demandada Dona. Elisa , únicamente declarando o carácter de parede medianera a parede divisoria entre ambas propiedades de parte actora e de parte demandada.
As custas procesuais impoñénse á parte actora".
Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de la demandada presentó escrito de oposición a dicho recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 47/08, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 3 de marzo de 2008.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido a los múltiples asuntos pendientes, y las diversas cuestiones objeto del recurso.
En la demanda formulada por la ahora recurrente se solicita que se declare: "1º) Que la demandada no ostenta derecho alguno de servidumbre de vertiente de tejado ni de vuelo sobre la finca de la actora, ni de ninguna otra, ordenándose en consecuencia la demolición del tejado que sobrevuela dicha finca, así como la retirada de las tejas, planchas e fibrocemento y cualquier otro elemento constructivo que invada el suelo y vuelo de la finca de la propiedad de la demandante por todos sus confines, y que por parte de ésta se proceda a la correcta canalización de las aguas pluviales, de modo que estas viertan sobre su propio fundo o sobre terreno de uso publico; 2º) Que la pared común de ambos edificios tiene el carácter de medianera, no pudiendo ser realizadas obras que afecten a la misma por parte de un condueño, sin expreso consentimiento del otro, decretándose para el supuesto de haber sido constatada la existencia de una obra inconsentida la obligación del condómino que realizó la obra de reponer la pared a su estado anterior, demoliendo lo sobre ella asentado, si ello es viable y posible técnicamente según indique el preceptivo dictamen técnico emitido por persona titulada en la materia, o en su defecto, y de no darse tales circunstancias de viabilidad, se condene a la demandada a abonar a la actora una indemnización en concepto de daños y perjuicios entre los que habrán de ser incluidos los de índole moral por los trastornos y quebrantos de todo tipo que obviamente conlleva dicha acción inconsentida fijándose las bases en la sentencia, una vez practicada la prueba pertinente para que pueda ser cuantificada la suma indemnizatoria en periodo de ejecución de la misma por un simple cálculo aritmético, decretándose expresamente además la obligación de la expresada demandada de abonar a su costa las reparaciones que hayan de efectuarse en la pared medianera que sean consecuencia de la obra por ella realizada para su adecuada conservación y mantenimiento en condiciones de uso".
La sentencia de primera instancia desestima la demanda formulada por el ahora recurrente declarando únicamente el carácter de pared medianera de la pared divisoria de las propiedades de parte actora y de la parte demandada. Y, frente a ella, formula recurso de apelación la demandada, impugnando, según se señala en el propio escrito de preparación del recurso: a) La consideración de que el derecho de vuelo habría sido adquirido por la demandada por prescripción, así como de que no existe un sobrevuelo lateral. En síntesis se alega en el escrito de recurso, que el vuelo sobre una propiedad ajena supone una limitación de la propiedad, que se presume libre, y, que, en este caso, habiendo resultado probado que el alero de la nueva construcción realizada por la demanda invade el vuelo de la actora, sea en 40 o en 25 centímetros, habría de determinarse y probarse fehacientemente el derecho de la demandada para invadir ese vuelo; que la sentencia de instancia, se habría fundado única y exclusivamente en unas fotografías que, se dice en el recurso, son borrosas, no habrían sido adveradas por fedatario público, y cuya antigüedad se desconoce, ni si están o no retocadas. Estima también la recurrente que los razonamientos de la sentencia de instancia sobre el carácter desmontable del canalón de recogida de aguas no son acertados, y que debiera incluirse los centímetros del canalón, junto con los alero, en el total vuelo sobre la finca contigua; b) La apreciación de que no existe vertido de aguas sobre la propiedad de la actora provenientes de la finca contigua a la demandada; c) La consideración de que no se precisa consentimiento del condómino para edificar o realizar obras sobre una pared medianera; d) La no estimación del pedimento sobre la determinación de indemnización a calcular en ejecución de sentencia sobre la factible aparición de unos daños futuros en la pared medianera, para el exclusivo supuesto de aparecer dichos daños. e) Elpronunciamiento de imposición de costas, entendiendo la recurrente que la demanda habría sido parcialmente estimada, y, que, en todo caso, las cuestiones a ventilar en la presente litis, sobre todo la referente al derecho de vuelo, ofrecerían a priori ciertas dudas; d) Y, la no imposición a la contraparte de las costas de la reconvención inadmitida a trámite. Se dice que la demandante hubo de formular recurso de reposición contra la providencia que admitió inicialmente a trámite la reconvención, que fue resuelto favorablemente, y que se habría visto obligada a formular escrito de contestación a tal reconvención ya que el recurso no fue resuelto antes de finalizar el plazo señalado al efecto, y no tener el mismo efectos suspensivos.
En lo que se refiere a situación del alero, la juzgadora de instancia, a la vista de lo informado por los peritos judiciales en el momento de la vista y de las fotografías aportadas a autos sobre la situación anterior de la finca de la demandada, considera que puede racionalmente concluirse que el derecho de sobrevuelo está adquirido por prescripción.
La servidumbre de alero (voladizo) debe calificarse como de continua y aparente (cuyo uso es o puede ser incesante sin intervención de acto humano alguno y que además se hallan a la vista por signos exteriores que revelan su aprovechamiento, artículo 532 del Código Civil ), y de carácter positivo; por lo que, conforme al artículo 537 del Código Civil , puede adquirirse por prescripción de veinte años, a computar desde que el gravamen comenzó a ejercitarse, no pudiendo olvidarse que la prescripción tanto extintiva como adquisitiva puede invocarse ya por vía de acción, ya por vía de excepción (entre otras muchas, SSTS, sentencias de 20 de febrero de 1988 y 7 de marzo de 1990 ).
En este caso los peritos judiciales coinciden en señalar que el alero de hormigón de la casa de la demandada (vivienda nº 98) sobresale del paño de la fachada 25 centímetros y 10 centímetros más el canalón de recogida de aguas (folio 329 y 347); y que en la fachada posterior vuela sobre la zona de propiedad de la actora 2,70 centímetros de longitud (folios 330 y 347).
La demandada, Dña. Elisa , manifiesta que el alero siempre estuvo allí; y en las fotografías aportadas a autos, obrantes a los folios 116, 235 y 236, cuya reproducción no ha sido impugnada (artículo 334 ), llevando incluso la segunda la compulsa del Archivo del Reino de Galicia, se aprecia la existencia de un alero en la situación anterior de la vivienda de la demandada que sobrevolaba en toda la longitud de la fachada posterior, similar al que hay en la actualidad, siendo las alegaciones efectuadas en el recurso relativas a que la que las fotografías en las que aparece una familiar de la demandada pudieran estar retocadas meras conjeturas carentes de un mínimo sustento probatorio. En el informe pericial de D. Ildefonso , teniendo en cuenta las fotografías obrantes en autos, a modo de conclusión, se dice que el alero se ha ejecutado de la misma forma que el preexistente (folio 334), manifestando este perito en el acto del juicio que cree que ese alero anterior pudiera tener como mínimo de 20 a 25 centímetros; y, asimismo, entre las conclusiones del informe realizado por la Arquitecto Dña. Carolina , se dice que este...
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