STSJ Andalucía 3086/2008, 12 de Noviembre de 2008
| Ponente | JOSE MARIA CAPILLA RUIZ-COELLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:8521 |
| Número de Recurso | 1574/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 3086/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
C.J
SECCIÓN SEGUNDA
SENT. NÚM. ****** ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ
ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a Doce de Noviembre de dos mil ocho. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación núm. 1574/08, interpuesto por DON Hugo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA en fecha 13 de Febrero de 2008 en Autos núm. 282/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO. ANTECEDENTES DE HECHO
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Hugo en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS, JF DESMONTES Y NIVELACIONES
S.L y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de Febrero de 2008 , por la que se desestimo la demanda.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
-
- El demandante don Hugo con DNI NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , ha trabajado para la empresa demandada J.F. DESMONTES Y NIVELACIONES S.L. desde el 22/01/2001, con la categoría profesional de Oficial de Primera-Maquinista, iniciando situación de incapacidad temporal el 14/02/2005 y, agotado el período de IT, se le dio el alta con propuesta de incapacidad el 28/06/2006.2º.- En resolución de 9/11/2006 del INSS se reconoce al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con derecho a una pensión del 100% sobre la base reguladora de 817'29 euros y fecha de efectos 28/06/2006. (folio 4, 5 Y 6).
-
- La relación laboral del trabajador con la empresa demandada se inició en virtud del contrato de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado, como maquinista con una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes, siendo su objeto la realización de las obras de construcción propias de la actividad de la empresa. Se estipula que el convenio colectivo aplicable es el de la construcción, la empresa tiene su domicilio social en Adra (folio 212).
-
- El actor desde enero del año 2004 ha venido percibiendo, según las nóminas que se presentan las siguientes cantidades:
Año 2004:
Enero: Por los seis días de trabajo percibe como sueldo base 132'14 €, gratificación extra 32'25 €,
C.Asistencia: 41'80 €, dietas de viaje: 111 '75 € y P. Transport 22'75 €. (folio 302).
Febrero: Salario base 660'70 €; Asistencia167'20; Dietas viaje: 447 €.
Marzo: Dietas viaje: 514'05 €. - P. Transport: 104'65 € G ratif. Extr. 161'25 €;
Abril: Dietas viaje: 447 € - P. Transport: 100'10 € Mayo: Dietas viaje 469'35 €- P. Transport: 95'55 € Junio: Dietas viaje: 491'70 € - P. Transport: 100'10 €.
Julio: Dietas viaje: 505'56 € - P. Transport: 100'10 €.
Agosto: Dietas viaje: 367'68 €. - P. Tansport: 100'10 €. Septiembre: Dietas viaje: 505'56 € P.Transport: 103'62 €. Octubre: Dietas viaje: 459'60 €-P. Transport: 98'91 €. Noviembre: Dietas viaje: 482'58
- P.Transport: 103'62 €. Diciembre: Dietas viaje: 482'58 - P.Transport: 108'33 €.
AÑO 2005:
Enero: Salario base: 683'16 €. Gratificación extra: 166'73 €. C. Asistencia: 12'44 €; Dietas viaje: 459'60 €, P. Transport 98,91€.
Febrero: Enfermedad 14/28: 252'72 €. P. Transport 42'39 €. A partir del mes de marzo de 2005 la empresa le ha venido abonando el Subsidio de IT sobre una base reguladora de 1053 €, en cuantía total de 789'75, n que conste abono de dieta alguna ni P. Transport. El pago de subsidio que se ene realizando hasta el mes de junio del 2006. (folios 250 al 289 y folios del 303
331).
-
- La empresa tiene dado de alta al trabajador en Seguridad Social In las siguientes bases de cotización: 1.053 € desde marzo del 2005 y en las cantidades y en los meses anteriores que se especifican en el folio 5, resultando In el total de años calculado por la entidad gestora una base reguladora de 17'29 €.
-
- Consta la firma del trabajador, y así ha sido reconocido en el acto ~ juicio y no han sido impugnados documentos recibos de liquidación y partes de ¡bajo realizados por el actor desde marzo del 2003 en los diferentes lugares y reparaciones efectuadas donde la empresa le ha requerido (obrantes en los folios del 333 al 445).
-
- Es de aplicación a la relación laboral examinada el Convenio Colectivo provincial de trabajo del sector Construcción y Obras Públicas, publicado en el BOP de Almería nº 179 del 18 de septiembre de 2002. El artículo 41 y 42 del citado convenio regula el plus de transporte y las dietas (a cuyo contenido se hace misión, folio 450).
-
- Se ha intentado reclamación previa el día 18-12-2006, con solución denegatoria de la misma en fecha 31/01/2007. (folio 9).La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 06-03-2007 que se dicte sentencia por la que se proceda a fijar la base reguladora del actor teniendo en cuenta las bases reales de cotización, que la concretan en la cantidad de 986'14 € Y ello con base en las diferentes cantidades que aparecen reflejadas en los recibos de salario que la empresa ha abonado en concepto de dietas y que parte rechaza su calificación como percepción extrasalarial por considerar que no responden a desplazamientos efectivos del trabajador a un municipio distinto del lugar de trabajo habitual, pues alega se trata de prestación de servicios realizada en el centro de trabajo para el cual se contrató en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado al amparo del arto 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y según el cuadro que se detalla a continuación:
MENSUALIDADBASE TENIDA EN CUENTABASE CORRECTA Junio 98739,24€822,91€
Julio 98745,26€829,40€
agosto 98726,62€816,41€
septiembre 98594,40€670,71€
noviembre 98594,40€625,53€
noviembre 2001883,34€883,49€
enero 2002633,39€651,38€
enero 2003960,72€1.403,90€
Febrero 2003926,09€1.339,15€
marzo 2003934,29€1.389,72€
abril 2003945,73€1.375,07€
mayo 2003945,73€1.396,81€
Junio 2003934,29€1.389,72€
Julio 2003957,17€1.447,38€
agosto 2003934,29€1.367,98
septiembre 20031.015,73€1.497,57€
octubre 20031.028,641.505,93€
noviembre 2003989,91€1.436,15€
diciembre 2003657,07€959,72€
Febrero 2004989,15 €1.436,15€
marzo 20041.026,78€1.528,28€
Abril 20041.013,87€1.528,28€
mayo20041.000,96€1.466,86€
Junio 20041.013,87€1.497,57€
Julio 20041.007,81€1.511,43€agosto 20041.007,81€1.373,55€
Septiembre 20041.067,43€1.567,53€ octubre 20041.053,08€1.511,93€ noviembre 20041.067,43€1.544,55€
Diciembre 20041.081,78€1.544,19€
Enero 20051.053,08€1.511,93€
Febrero 20051.038,21€1.511,93€ marzo 20051.053,00€1.511,93€ abril 20051.053,OO€1.511,93€ mayo 20051.053,OO€1.511,93€
Junio 20051.053,OO€1.511,93€
Julio 20051.053,00€1.511,93€ agosto 20051.053,OO€1.511,93€
Septiembre 20051.053,OO€1.511,93€ octubre 20051.053,00€1.511,93€ noviembre 20051.053,OO€1.511,93€ diciembre 20051.053,OO€1.511,93€ enero 20061.053,00€1.511,93€
Febrero 20061.053,OO€1.511,93€ marzo20061.053,00€1.511,93€ abril 20061.053,OO€1.511,93€ mayo 20061.053,OO€1.511,93€
Abril 20041.013,87€1.528,28€ mayo20041.000,96€1.466,86€
Junio 20041.013,87€1.497,57€
Julio 20041.007,81€1.511,43€
Agosto 20041.007,81€1.373,55€
Septiembre 20041.067,43€1.567,53€
Octubre 20041.053,08€1.511,93€ noviembre 20041.067,43€1.544,55€
Diciembre 20041.081,78€1.544,19€Enero 20051.053,08€1.511,93€
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mayo 20061.053,00€1.511,93€
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Hugo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Contra la sentencia, que desestimaba la pretensión del actor de que fuese alterada la base reguladora establecida por el INSS para computar la prestación que le corresponde por la incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida y ello con abono de las diferencias entre lo percibido y lo debido percibir, se alza...
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ATS, 16 de Julio de 2009
...del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 12 de noviembre de 2.008, en el recurso de suplicación número 1574/08, interpuesto por DON Justiniano, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada de fecha 13 de febrero de 2.008......