ATS, 11 de Febrero de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 654/13 seguido a instancia de D. Luis Antonio contra PROGEOTEC, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 19 de febrero de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 20 de abril de 2015 se formalizó por el Letrado D. José Luis Fernández Chillón en nombre y representación de D. Luis Antonio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 4 de diciembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19/02/2015 (rec. 748/2014 ), confirma la de instancia que ha desestimado la demanda del actor sobre resolución de contrato por retraso en el pago del salario y reclamación de cantidad. Consta probado que el actor presta servicios por cuenta de la empresa PROGEOTEC SA, desde 1987 como encargado, mediante carta de 29/02/12 la empresa le comunicó una reducción de su salario ex art. 41 ET por la situación económica y las pérdidas obtenidas en los dos últimos ejercicios. El actor ha formulado varias reclamaciones a la empresa por diversos conceptos, algunas han finalizado en conciliación o por resolución judicial desestimatoria --como se verá, en lo que ahora interesa--. La empresa PROGEOTEC SA abonó al actor las retribuciones de los meses de enero a marzo de 2013 en las fechas que respectivamente se indica: Enero/13: 1.000,00 € el 29/07/13; 438,71 € el 02/08/13; febrero/13: 561,29 € el 02/08/13; 877,42 € el 21/08/13; Marzo/13: 1.429,52 € el 23/08/13. El 01/10/13 la empresa abonó al actor 500 € en concepto de la nómina de abril de 2013. El 19/03/14 la empresa efectuó una transferencia bancaria a la cuenta del actor por importe de 14.170,28 € en concepto de "pago atrasos abril-diciembre 2013". La empresa ha efectuado sendas transferencias a la cuenta del actor en las fechas, importes y conceptos que respectivamente se indica: 24/01/14: 1.435,53 €; "a cuenta nómina diciembre"; 03/02/14: 1.446,95 €; "nómina enero 2014"; 03/03/14: 1.446,95 €; "nómina febrero 2014". El retraso en el pago del salario afectó en su momento a la generalidad de la plantilla (unos 16 ó 17 empleados).

Por lo que ahora interesa, se ha dado por probado que existió una reunión entre la representación de la empresa y la práctica totalidad de la plantilla a mediados del mes de marzo de 2013, así como la aceptación mayoritaria del retraso en el pago de los salarios. De hecho, se hace constar en el relato fáctico que «todos acataron y aceptaron el retraso en el pago del salario; el actor no formuló en ese acto ninguna protesta, reclamación o negativa a la alternativa ofrecida por el representante de la empresa». De ello deduce la Sala que ha habido un acuerdo de voluntades -propuesta y aceptación- acerca de una demora en el percibo de los salarios ante la situación de iliquidez de la empresa en ese momento, hasta que los problemas fueran solventados, habiéndose acreditado que a partir de diciembre de 2013 se han incorporado nuevos socios a la Empresa, de modo que por las aportaciones económicas de éstos, a partir de diciembre de 2013 la generalidad de la plantilla percibía ya puntualmente su retribución. También consta que hubo una previa reunión con los trabajadores en la que se explicó que llegarían nuevos inversores a la compañía y que efectuarían una aportación de dinero para proceder a la ampliación de capital. Incluso varios técnicos de la empresa transformaron su deuda salarial pendiente de pago en aportación de capital a la Sociedad. Se ha regularizado ya el pago de las mensualidades de diciembre de 2013 y enero y febrero de 2014 a la generalidad de la plantilla. Igualmente consta que uno de los nuevos inversores de la empresa negoció la entrada en el capital de la Sociedad. Para ello mantuvo en noviembre o diciembre de 2013 una reunión con la plantilla y les planteó las condiciones para entrar en la compañía (por ejemplo, la constitución de una hipoteca sobre su vivienda y la formalización de un crédito con aval personal) a fin de abonar los salarios pendientes de pago. Tuvo también una reunión con el actor para solucionar su problema. Todo ello evidencia, a entender de la Sala, que el empleador no era reticente al pago debido de los salarios sino que obtuvo la aquiescencia de los afectados para un aplazamiento de su obligación, a fin de poder continuar la actividad empresarial. En síntesis, entiende la Sala que la gravedad del retraso en el abono de salarios (no impago) resulta enervada por la concurrencia de acuerdo de voluntades habilitante de tal actuación.

Tampoco tiene favorable acogida la insistente alegación de la parte de que ha sido objeto de discriminación cuando se produjo una reducción de salarios del 20% de la empresa a partir del 1-4-2012. La desestimación de esta tesis se sustenta en varias razones, a saber: en primer término, en que las reclamaciones precedentes de cantidad y tutela de derechos fundamentales que el actor efectuó y en las que se aludía a la concurrencia de la misma situación discriminatoria, han finalizado las primeras en sendas conciliaciones o transacciones con valor de ley entre los suscribientes, y la segunda en sentencia judicial desestimatoria; en segundo término --y en relación con la alegada incongruencia de la sentencia de instancia por no pronunciarse sobre su derecho fundamental--, en la absoluta falta de integración de los datos fácticos precisos para examinar en sede de suplicación la invocada discriminación --especialmente teniendo en cuenta que ha habido una conciliación con el empleador en relación al presupuesto base del que se extrae la anterior convicción discriminatoria--; y, en tercer lugar (argumento indirecto con cita de la doctrina del TS), en que no se acredita la incardinación del actor en una de las situaciones tasadas del art. 14 CE para hablar de discriminación.

Contra esta sentencia recurre en casación unificadora el actor, formulando tres motivos --en preparación alude a la existencia de dos motivos, pero formula tres apartados con cita de resoluciones de comparación para los tres--, el primero atinente a que no cabe atribuir eficacia al acuerdo adoptado en la reunión de trabajadores, el segundo -reiteración en realidad del primero-sobre que a efectos de la extinción del contrato por impago no es óbice la existencia de un acuerdo asambleario de aplazamiento, y el tercero sobre la discriminación de la que insiste ha sido objeto, atacando que la sentencia no haya tomado en consideración los hechos indiciarios de dicha discriminación --alude a que es representante de los trabajadores y a que ha sido el único afectado por la rebaja salarial--.

Ninguno de los tres motivos puede ser admitido, pues no media identidad con las sentencias de referencia. Nótese que en el escrito de la parte en respuesta al requerimiento de selección de esta Sala, se citan de referencia las sentencias que a continuación se indican y otras subsidiariamente. Como se sabe una cita subsidiaria de este calado no puede ser tomada en consideración alguna.

Para el primer y segundo motivo se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13/02/2007 (rec. 38/07 ) - citada en preparación únicamente para el segundo motivo, no obstante como en realidad sendos motivos esconden una única cuestión litigiosa, nada obsta a su estudio conjunto--. Dicha sentencia confirmando la de instancia --salvo en la cuantía de la indemnización--, que ha estimado la demanda interpuesta por el trabajador, declarando resuelto el contrato de trabajo que le vinculaba con la sociedad anónima laboral demandada por incumplimiento en el pago de los salarios. Por lo que aquí interesa, nada consta en el relato fáctico de instancia sobre la existencia de un acuerdo de aplazamiento de las deudas salariales adoptado en asamblea de trabajadores, hecho que alega la empresa en suplicación para justificar (entre otras razones) la improcedencia de la extinción contractual, pretendiendo obtener una variación de los hechos en cuanto a las cantidades no abonadas con base en la existencia de asambleas de trabajadores en las que se acordó el señalado aplazamiento respecto de varios conceptos salariales. La Sala, tras recordar que una asamblea de trabajadores no es fuente de derechos y obligaciones de la relación laboral, descarta la revisión fáctica pretendida por no cumplir lo aportado al respecto las formalidades necesarias. Y en cuanto a determinar si dicho acuerdo tiene incidencia para estimar que su falta de abono constituye o no incumplimiento laboral, se advierte que «... en cuanto a las asambleas de 30 de septiembre de 2004, 17 de noviembre de 2005 y 30 de marzo de 2006, porque su contenido, en lo que atañe a la cuestión litigiosa, es meramente informativo, a lo que cabe añadir que el art. 11 del convenio de empresa fija el 5º día hábil de cada mes para el abono de la liquidación correspondiente al mes anterior, en regla indisponible por la voluntad común de empresario y trabajador. Respecto a las de 17 de junio y 10 de octubre de 2005, relativas a las pagas extras de ese año, por tres razones: 1) en primer lugar (y es suficiente), porque las actas levantadas no revelan que quienes dieron la conformidad al pago condicional y aplazado de las mismas fueran la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa, como lo exige el art. 80 ET ; 2) además, porque tampoco consta en ellas que las votaciones se realizaran mediante voto secreto, como igualmente requiere ese precepto; 3) por último, porque el acuerdo en cuestión no era únicamente de aplazamiento de pago, sino de condicionamiento del mismo al hecho de que hubiera resultados positivos en la empresa, con lo que vulnera el derecho a esas pagas legalmente dispuesto en el art. 31 ET , dándose la circunstancia añadida de que en el convenio colectivo de la empresa estaba fijada ya la fecha de abono y su cuantía (art. 21 ), por lo que un acuerdo de esa naturaleza resulta nulo por afectar a derechos indisponibles».

Así las cosas, no hay contradicción porque en el caso de referencia no se acredita, en realidad, nada similar a lo de autos respecto a la existencia de un acuerdo claro de los trabajadores para aplazar el pago. Así, algunas de las asambleas de referencia son meramente informativas, y respecto de otras las actas levantadas no revelan que quienes dieron la conformidad al pago condicional y aplazado de las mismas fueran la mayoría absoluta de los trabajadores, ni que el voto fuese secreto, además, el acuerdo en cuestión no era únicamente de aplazamiento de pago, sino de condicionamiento del mismo al hecho de que hubiera resultados positivos en la empresa, y en el convenio estaba fijada ya la fecha de abono y su cuantía. No consta nada equiparable en el caso de autos, en el que se ha dado por acreditado que existió una reunión entre la representación de la empresa y la práctica totalidad de la plantilla a mediados del mes de marzo de 2013, así como la aceptación mayoritaria del retraso en el pago de los salarios. De hecho, se hace constar en el relato fáctico que «todos acataron y aceptaron el retraso en el pago del salario; el actor no formuló en ese acto ninguna protesta, reclamación o negativa a la alternativa ofrecida por el representante de la empresa», sin que se haya discutido nada sobre la validez de lo acordado en dicha asamblea.

La misma suerte adversa está llamada a correr la comparación con la sentencia seleccionada para el tercer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 31/03/99 (Rec. 643/98 ), que confirma la de instancia estimatoria de la acción de extinción de contrato por incumplimiento grave imputable al empresario derivado de la violación de derechos fundamentales y libertades públicas. Los hechos determinantes de tal decisión no resultan comparables a los de autos, pues en esto otro caso, ha quedado acreditado que el actor ha venido siendo presionado por la empresa demandada para que suscribiera un finiquito en blanco y se afiliara al sindicato FE-FNS Falange Española - Frente Nacional Sindicalista, significándole que el no hacerlo "es síntoma de desconexión con nuestra familia y por supuesto que condicionante que impide cualquier posibilidad de ascenso o puesto de responsabilidad" y "determina degradaciones internas particulares de la empresa, como dejar de pertenecer a la que se denomina en la misma "brigada operativa" para la que se adscribe incluso un uniforme especial y a la que pertenecía el actor hasta el mes de septiembre de 1.997". Tales conductas por sí mismas y puestas en relación con el proceso sancionador y de modificación de condiciones de trabajo a que se ha visto sometido el actor, implican sin lugar a dudas, según entiende la Sala, una grave lesión de la dignidad personal y profesional del trabajador, imputable a la demandada, al verse privado el demandante de sus derecho como persona y como profesional, entre los que destacan la violación del derecho fundamental a nos ser discriminado y a la libertad sindical individual positiva y negativa de afiliación.

Huelga señalar que nada similar a lo descrito acontece en el caso de autos, en el que se desestima la existencia de discriminación --que el demandante intenta sustentar en que es representante de los trabajadores y ha sido el único afectado por una rebaja salarial-- porque las reclamaciones precedentes de cantidad y tutela de derechos fundamentales que el actor efectuó y en las que se aludía a la concurrencia de la misma situación discriminatoria, han finalizado las primeras en sendas conciliaciones o transacciones con valor de ley entre los suscribientes, y la segunda en sentencia judicial desestimatoria; por la absoluta falta de integración de los datos fácticos precisos para examinar en sede de suplicación la invocada discriminación --especialmente teniendo en cuenta que ha habido una conciliación con el empleador en relación al presupuesto base del que se extrae la anterior convicción discriminatoria--; y porque no se acredita la incardinación del actor en una de las situaciones tasadas del art. 14 CE para hablar de discriminación.

Además respecto de todos los motivos, concurre defecto insubsanable en preparación al no exponer ni si quiera de forma somera los hechos concurrentes en las resoluciones de referencia, limitándose la parte a la enumeración de las sentencias de referencia de contraste, y la genérica presentación de sus pretensiones. Defectuosa técnica que reitera en parte en interposición, en particular respecto del tercer motivo, habida cuenta que respecto de la resolución seleccionada de contraste no se incorpora una relación mínimamente circunstanciada de los hechos concurrentes.

De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ), 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 y 2426/2007 ), 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010 ). Conforme a esa doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su extenso escrito de alegaciones (que en realidad es en buena medida reproducción de los escritos precedentes), en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.