ATS 387/2016, 18 de Febrero de 2016

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª), dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2015, en el Rollo de Sala nº 14/2015 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Puerto de Santa María, como Diligencias Previas 310/2013, con el siguiente fallo:

"Que debemos condenar y condenamos a Ezequiel como autor responsable de un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas ya definidos, concurriendo respecto del primero la agravante de reincidencia y sin circunstancias en cuanto al segundo, a la pena de 5 años y 1 día de prisión por el primer delito con multa de 100.000 € y 1 año y 6 meses de prisión por el segundo, en ambos casos con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de 2 sextas partes de las costas procesales.

Condenamos a Guillermo como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 9 meses de prisión con multa de 100.000 € y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 100 días con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de 2 sextas partes de las costas procesales.

Así mismo condenamos a Jaime como cómplice responsable del delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con multa de 50.000 € y arresto sustitutorio caso de impago de 50 días con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de 1 sexta parte de las costas procesales.

Absolvemos a Ezequiel y a Jaime de los delitos de atentado y desobediencia por los que respectivamente fueron acusados por el Ministerio Fiscal y así mismo a Ezequiel de la falta de lesiones con reserva de acciones civiles al perjudicado y con declaración de oficio de 2/6 partes de las costas procesales."

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña Patricia Rosh Iglesias, actuando en representación de Ezequiel , Guillermo y Jaime , con base en los once motivos siguientes: siete motivos por infracción de precepto constitucional, dos por error en la apreciación de la prueba, dos por infracción de ley.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El motivo primero del recurso interpuesto, se ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional ante la vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española .

1. Alega en síntesis el recurrente Ezequiel , que la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio es nula y vulnera lo dispuesto en el art. 569 de la LECRIM , ya que se practicó dicha diligencia en ausencia del Sr. Ezequiel que se encontraba detenido.

2. Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ), «para entrar en el cual basta la orden judicial ( SSTC 290/1994 y 309/1994 )), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas», sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba» ( SSTC 94/1999 y 171/1999 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que el día 21 de marzo de 2013, sobre las 16:00 horas, el acusado Ezequiel tras pedir a su cuñado Jaime que lo llevara, se desplazaron ambos a bordo de una motocicleta de cross, donde tras varios rodeos se dirigieron a una de las cuevas que Ezequiel utilizaba para ocultar droga, accediendo éste a la misma, con una bolsa de plástico y una mochila gris, mientras que Jaime , permanecía en el exterior vigilante, con el objeto de asegurar el éxito de la ocultación de sustancia estupefaciente.

Cuando Ezequiel salió de la cueva lo hizo sin los efectos que portaba al entrar, por lo que al haber sido observado por funcionarios policiales, se procedió a la detención de los dos acusados y a inspeccionar aquélla por la agente NUM000 , hallando una bolsa blanca bajo una piedra que contenía en su interior tres tipos de sustancias distintas, un polvo blanco con un peso bruto estimado por la policía de unos 220 gramos, un polvo ocre con un peso bruto de 30 gramos y unos 1.110 gramos de hachís, lo cual determinó que se solicitara un guía canino para registrar la cueva más a fondo, mientras se custodiaba la cueva policialmente. Posteriormente se practicó el registro de la misma en presencia del acusado Ezequiel , que supuso el hallazgo de la mochila gris, resultando contener en su interior un polvo blanco con un peso de 3.100 gramos, un polvo ocre con un peso de 3 gramos unos 56 gramos de hachís y 6.385 gramos todos ellos en bruto, de una sustancia aparentemente utilizada para el corte de la droga.

El total incautado remitido a sanidad resultó tener en total un peso neto de 1332 gramos de hachís con un índice de THC del 10,7%; 25 gramos de heroína con una pureza del 2,6%; 2 gramos de heroína con una pureza del 3%; 653 gramos de cocaína con una pureza del 20%; 173 gramos de cocaína con una pureza del 33,3 %; 303 gramos de cocaína con una pureza del 68,2%; 84 gramos de cocaína con una pureza del 11,8%; 99 gramos de cocaína con una pureza del 70,9%; 72 gramos de cocaína con una pureza del 54,9 %; 12 gramos de cocaína con una pureza del 65,7%, 4 gramos de cocaína con una pureza del 0,3%, dos botes con restos de cocaína, así como 133 gramos netos, 859 gramos netos, 2 gramos netos, 843 gramos netos y 5.998 gramos netos de sustancia de corte y un macuto que también arrojó resultado positivo en este tipo de sustancia. La inmensa mayoría de esa sustancia de corte contenía cafeína. Igualmente se encontraron en la cueva 4 balanzas (2 de la marca Taugent, otra de la marca Tanita y la cuarta de la marca Pocket 350).

El mismo día 21.03.13 se autorizó por el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Puerto de Santa María la entrada y registro en el domicilio de Ezequiel , en el que se hallaron los siguientes efectos: 2.031,50 euros, 5 botellas de amoníaco, 7 rollos de plástico para envolver, 3 pendrive de Internet de Orange, 7 postas del calibre 12, 18 cartuchos del calibre 38, un soporte de tarjeta SIM de Orange, otro de LYCAMOVIL, una tarjeta de memoria SD marca ADATA, una caja de teléfono móvil marca SONY XPERIA, con cable de datos y cascos, televisión de plasma de marca PANASONIC de 50 pulgadas, televisores, ordenadores portátiles, diversos aparatos, un camión y la motocicleta en la que viajaban los acusados Guillermo y Jaime antes de su detención.

En las sentencias de esta Sala con referencia 960/2008 y 151/2010 hemos dicho que la presencia del detenido se ciñe al ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías y no del derecho a la inviolabilidad del domicilio. La presencia del imputado resultaría de utilidad a los efectos del principio de contradicción y el derecho de defensa, y el Tribunal Constitucional tiene declarado que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental ( SSTC 259/2005 y 219/2006 ). Las normas al respecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional ( STC 82/2002 ). La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral ( STC 219/2006 ).

Asimismo hemos dicho en la sentencia 291/2012 , recordando el contenido de la sentencia con referencia 51/2009 , con base en el contenido de la STC 22/2003 , que la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. En definitiva, cuando se trata de un imputado que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS 352/2006 ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses y, de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS 1108/2005 ).

Aplicando dichos criterios al presente caso, en lo que atañe al derecho a la intimidad, el registro en el domicilio fue practicado en presencia de la esposa y la hija del recurrente Ezequiel . En estas circunstancias, la presencia en la diligencia de entrada y registro de uno de ellos legitima desde la perspectiva constitucional, la repetida diligencia.

En lo que se refiere al derecho a la contradicción, la falta de presencia de algún otro interesado, puede determinar, según la referida doctrina constitucional, la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencia frente al mismo, al imposibilitarse la garantía de contradicción en el propio acto del registro, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, siendo sometido el resultado del registro a contradicción en el propio juicio. Y, en el caso actual comparecieron y testificaron en el juicio oral los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que practicaron el registro, como se explica en el razonamiento jurídico 1º de la sentencia recurrida, por lo que estuvieron sometidos al interrogatorio contradictorio de las partes y efectuando las manifestaciones que estimaron pertinentes, las cuales fueron valoradas con inmediación por el Tribunal sentenciador.

El lugar sospechoso de la posible ocultación de drogas era la cueva donde los funcionarios habían visto a Ezequiel entrar con una mochila y salir sin ella. Por tanto la presencia del acusado detenido en dicho lugar era relevante para su derecho de defensa y su ausencia en el registro domiciliario que se programa o inicia de manera simultánea, estaba justificada. La razón de practicar el registro de forma simultánea viene motivada por la necesidad de asegurar las pruebas. Consta en los folios 148 y 192, que el registro de la cueva comienza a las 18:50 h. y el del domicilio a las 19:00 h.

Hemos dicho, entre otras en la Sentencia de 2 de junio de 2014 , que es exigible la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad ( STS 716/2010 , de 12 de julio). Pero esta regla no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Por ejemplo en casos de hospitalización del imputado ( STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre ), de detención en lugar muy alejado del domicilio ( STS 716/2010, de 12 de julio ) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios ( STS 199/2011, de 30 de marzo , 947/2006, de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril ). En el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro (STS 402/2011, de 12 de abril).

En este caso, no se ha generado indefensión alguna pues el registro de la vivienda fue practicado en presencia de su esposa y además en el mismo no se halló ninguna de las partidas de droga incautadas con base en las cuales se ha fundado la acusación; ya que todas se hallaron en la cueva, en cuyo registro sí estuvo presente el recurrente.

Ninguna vulneración pues del derecho de la recurrente a la inviolabilidad de su domicilio se ha producido, debiendo inadmitirse el motivo alegado de conformidad con el artículo 885 de la LECRIM .

En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según los tres recurrentes, no ha quedado acreditado que la sustancia analizada sea la misma que la incautada, ya que no se han cumplido las exigencias legales de aprehensión, custodia y entrega al laboratorio para su análisis.

2. En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009 de 3.12 y 6/2010 de 27.1 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye.

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia analiza, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, las supuestas irregularidades en la cadena de custodia a las que los recurrentes se refieren, llegando a la conclusión de que no existen. Si se analiza la documental donde aparece reflejado el material incautado y se contrasta con los depósitos recibidos en sanidad y, al tiempo se valoran las explicaciones y aclaraciones ofrecidas en juicio tanto por los agentes policiales intervinientes, como por el personal técnico de la Delegación de Sanidad exterior, se llega a la conclusión de que existe coincidencia esencial entre el material incautado y el analizado. Pueden existir meros errores materiales al hacer constar algunos pesos, pero en ningún caso puede considerarse que se trata una irregularidad de la cadena de custodia.

Existen tres hallazgos, el primero una bolsa en la cueva, que según todos los intervinientes fue localizada por la agente policial, así lo ratificó esta, inmediatamente después de ser detenido Ezequiel con su cuñado Jaime , cuando salían de la cueva. Esta bolsa contiene unos 220 gramos de cocaína, 30 gramos de heroína y unas bellotas que en conjunto pesaban unos 1.100 gramos de hachís (todo ello a juicio policial), así como cuatro balanzas y otros objetos que se describen.

Posteriormente, en el registro de la cueva practicado ese mismo día, el perro conducido por el guía canino localiza la mochila; en cuyo interior, la policía describe lo que a su juicio se trata de 3.100 gramos de cocaína, 3 gramos de heroína, 56 de hachís y 6.385 gramos de una sustancia apta para el corte de la droga.

Finalmente, consta la recogida de una bolsa que contenía unos 150 gramos de sustancia para cortar la cocaína, abandonada en su huida por Guillermo cuando la policía acude a su parcela, y 4 bidones conteniendo en su interior cada uno unos 25 kg. de al parecer cafeína.

Pues bien, las sustancias incautadas en la bolsa y mochila que portaba Ezequiel , son remitidos con el oficio obrante al folio 198, describiéndose como 1.1374 gramos de hachís (errata que debe interpretarse por lógica como 1.374 gramos de hachís, que son los recepcionados en el acta de entrega), 3.306 gramos de cocaína, 33 gramos de heroína y 6.385 gramos de sustancia de corte, además de un tarro de plástico y un macuto. Lo cual es plenamente coincidente con lo aprehendido en la bolsa y macuto y con lo recepcionado al folio 821 por Sanidad donde, tras dejar constancia de los pesos brutos expresados (1.374, 33, y 3.306), se determina la correspondencia con las siguientes muestras o pesos netos: 1332 (lógica diferencia al tratarse ya del peso neto respecto de los 1.374 brutos reflejados), 25 más 2 grs netos (que se corresponden con los 33 gramos brutos) y los 3.306 brutos remitidos como supuestamente cocaína, que representan unos netos de 653, 173, 303, 84, 99, 72, 12, 133, 859, 843, 4 y 2 grs. que sumados en neto representan un total de 3.237 gramos netos, (una diferencia, al igual que en los supuestos anteriores, lógica por tratarse de pesos netos).

Así cuando los peritos de sanidad (al folio 818) describen las expresadas muestras y el resultado del análisis (al folio 819), aclaran la aparente contradicción de la diferencia entre las partidas de cocaína remitidas por la policía y las que efectivamente se constatan como tales en los análisis. Las muestras numeradas con los números 11, 12, 13, 14 y 17, contienen un polvo blanco que pesa un total de 1.837 gramos, que al ser analizado dio resultado negativo a la cocaína. El error policial consistió en que el narcotest dio como resultado positivo a cocaína lo que posteriormente analizado resultó ser lidocaína.

En relación a las sustancias de corte recogidas en el expediente NUM001 de Sanidad, se advierte que en el acta de entrega se describen los 4 bidones de peso bruto aproximado 25 Kgs cada uno, hallados en la parcela de Guillermo , determinándose como pesaje neto el de 100.390 gramos, que evidencia que el bruto de los bidones vino simplemente calculado atribuyendo 25 kgs a cada bidón. Los 6.385 gramos de sustancia de corte halladas en la mochila se remiten con tal pesaje bruto; pero divididas las cantidades en las partidas 5 al 11 del informe se advierte que, sumadas en sus pesajes netos, representan un total de 5.998 gramos, diferencia a la baja cuya explicación ha de hallarse en el peso de los envoltorios. Lo mismo ocurre respecto de la partida de 150 gramos que se corresponde, según aclaró la perito en el plenario, con la identificada como 12 en su informe, cuyo peso neto de 74 grs, que también resulta inferior al bruto como es lógico.

Por tanto, consta acreditado y así se recoge detalladamente en la sentencia que, salvo en el caso del contenido de los bidones, cuyo peso se calculó por bulto siendo la diferencia mínima de un 0,3% respecto del total, en todos los restantes el peso neto es ligeramente inferior al peso bruto.

Todos los informes periciales fueron sometidos a contradicción en el juicio oral al comparecer los peritos firmantes de los mismos, pudiendo los recurrentes solicitar la aclaración de todos los extremos que estimaron necesarios.

No existe por tanto duda alguna para la Sala de instancia de que la sustancia incautada y que ha sido anteriormente relacionada, era la misma que la analizada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente Ezequiel sostiene que no ha quedado acreditado el delito de tenencia ilícita de armas que se le imputa, ya que la pistola detonadora Blow modelo Mini 8 que se le incauta no puede considerarse como arma de fuego prohibida.

2. En relación a la idoneidad del arma, hemos dicho que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo, y esta aptitud debe ponderarse más que en los mecanismos de carga, en los de percusión ( STS 474/04, 13-4 ). Asimismo, el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, pero para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad del disparo es reparable y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal ( STS 484/05, 14-4 ; 201/06, 1-3 ; 1071/06, 8-11 ; 555/07, 27-6 ; 960/07, 29-11 ; 84/10, 18-2 ).

3. En el caso que nos ocupa, el arma cuya idoneidad el recurrente considera que no ha quedado acreditada, es una pistola detonadora a la que como expresa el informe pericial de balística le había sido retirado el tope del cañón, siendo apta para el disparo. Tal y como consta en dicho informe ratificado por los peritos de balística en el acto de juicio, la pistola es un arma de fuego modificada y como tal se encuentra prohibida conforme a lo dispuesto en el art. 4.1 del Reglamento de Armas aprobado por el Real Decreto 137/93, de 29 de enero.

Tal y como expone de forma acertada la Sala de instancia, el arma de fuego incautada era apta para ser disparada. Y ello independientemente de que la munición que portaba no era la más adecuada para su uso o que dispararla con esa munición pudiera suponer un riesgo para el propio acusado, ya que lo que hay que tener en cuenta es la posibilidad de uso y el peligro potencial que genera el mismo.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente el informe pericial de balística existente para apreciar que el arma incautada al recurrente Ezequiel era arma de fuego prohibida y por tanto su tenencia constituye el delito de tenencia ilícita de armas.

La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Procede pues la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . En el artículo 849.2 de la LECRIM ampara el recurrente el quinto motivo de su recurso, por error en la apreciación de las pruebas.

1. El recurrente Ezequiel sostiene que concurre, en su caso, la atenuante simple de drogadicción. Pese a que interpone el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en realidad alega infracción de ley por indebida inaplicación del art. 20.2 en relación con el art. 21.2 del CP . Subsidiariamente, concurre la atenuante analógica de drogadicción. En los dos motivos del recurso, solicita el recurrente la atenuante simple o analógica de drogadicción. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Conocida y reiterada es la Jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos exculpatorios que de la drogadicción se pueden derivar. Así se ha considerado que efectivamente la drogadicción puede eximir de responsabilidad criminal bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la droga en cuestión, que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

   Para que opere la drogadicción como eximente incompleta se precisa, según esta misma doctrina, de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. También en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

   También puede la drogadicción reflejarse en la aplicación de la atenuante el artículo 21.2 del Código Penal cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, y debido a una intoxicación o al síndrome de abstinencia, se produzca una alteración de la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto; además, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos ha de conducir a la inadmisión de las alegaciones del recurrente Ezequiel .

   Como se refleja en la sentencia dictada, no existe prueba en autos que permita concluir que el procesado tenía afectada sus capacidades intelectivas o volitivas como consecuencia del consumo de tóxicos. Además el delito cometido requiere planificación y medios, ya en el caso presente no se trata de una simple venta de una sustancia ilegal destinada a financiar su adicción sino de la obtención de grandes ingresos dada la cantidad aprehendida. Por tanto, más que cometer los hechos a causa de su adicción, los comete por ánimo de lucro. No concurre por tanto la atenuante simple ni la analógica de drogadicción.

   Desde el punto de vista del error en la valoración de la prueba, el informe pericial toxicocapilar no tiene el carácter de "literosuficiente", de manera que evidencie por si solo el error en que ha podido incurrir el Tribunal. El mismo ha sido valorado por el Tribunal de Instancia, teniendo en cuenta el resto de las circunstancias concurrentes, concluyendo que no ha quedado acreditado que el procesado tuviera afectada en el momento de la comisión del delito sus capacidades intelectivas o volitivas como consecuencia del consumo de drogas.

   Han de inadmitirse pues también estos motivos por carecer de fundamento de conformidad con el ya citado artículo 885 de la LECRIM .

En el sexto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, a amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente Guillermo , no existe prueba suficiente que acredite la comisión de los hechos que se le imputan.

2. La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el caso que nos ocupa, para la Sala de instancia ha quedado probada la participación en los hechos de Guillermo , ya que consta probado que se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en la zona; y tras conocer la detención de Ezequiel y de su cuñado Jaime , al día siguiente, 22 de marzo de 2013, sobre las 18:20 horas, en su parcela sita en Jerez de la Frontera, se disponía a enterrar 4 bidones que, con la inscripción "sales de alcaloide sólida" resultaron contener 100.390 gramos netos de sustancia de corte, en concreto cafeína, cuando fue sorprendido por una dotación policial. Al detectar el Sr. Guillermo la presencia policial, se desprendió de una bolsa de plástico blanca, que portaba en ese momento y que contenía también 150 gramos brutos de lo que resultó ser 74 gramos netos de sustancia de corte identificada como cafeína, emprendiendo, al tiempo, la huida, sin que por los agentes se lograse darle alcance.

Para la Sala de instancia, el Sr. Guillermo colaboraba en la actividad ilícita que llevaba a cabo Ezequiel , con base en los siguientes datos:

-La cafeína encontrada en los bidones que el recurrente Guillermo trataba de esconder era la misma que la hallada en el domicilio de Ezequiel el día anterior.

-En la finca sita en Jerez de la Frontera se encontró una caravana de la que Ezequiel era titular, cuya documentación se halló en otro vehículo que estaba en la misma finca. Del mismo modo, en el domicilio propiedad de Ezequiel , se localizó aparcado un camión con sus llaves que era propiedad de Guillermo .

-La actividad laboral a la que se dedicaba el recurrente Guillermo , ejerciendo trabajos como repartidor de gas butano, no le proporcionaba los ingresos necesarios para el nivel de vida que las investigaciones policiales comprobaron.

Por tanto, la conclusión a la que llega la Sala de instancia de que los acusados Ezequiel y Guillermo tenían una estrecha relación y estaban concertados para la venta de sustancias estupefacientes, es lógica y ha quedado totalmente acreditada por las declaraciones de los agentes que acudieron a la finca y que vieron huir al Sr. Guillermo , arrojando una bolsa de plástico que contenía la misma cafeína que la del interior de los bidones y la que tenía Ezequiel en su domicilio.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la participación en los hechos imputados al recurrente Guillermo y sin que se haya albergado la más mínima duda sobre la colaboración que éste realizaba en la actividad ilícita de tráfico de sustancias junto a Ezequiel ; inferencia que resulta acorde a la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo séptimo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art., 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 451.2 del CP .

1. Según el recurrente Guillermo , la conducta que describe el relato fáctico, constituye un delito de encubrimiento del art. 451.2 del CP y no un delito contra la salud pública.

2. El fundamento esencial del tratamiento del encubrimiento como delito autónomo se encuentra en la consideración de que no es posible participar en la ejecución de un delito cuando ya se ha consumado. Por ello la tipificación autónoma del encubrimiento ( art. 451 del Código Penal 1995 ) exige que se trate de comportamientos realizados con posterioridad a la ejecución, mientras que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva integra complicidad o cooperación necesaria ( STS de 10 de enero de 2.001 ).

3. En el caso que nos ocupa, el recurrente comete un delito contra la salud pública, llevando a cabo actos de favorecimiento de la actividad de venta de sustancias estupefacientes como son: tener en su finca sustancia para el corte de la droga, así como varios vehículos producto de dicha actividad y que eran utilizados para el transporte de la droga junto con Ezequiel . Por ello, no realiza una actividad posterior a un delito ya consumado, sino que participa él mismo en su consumación.

Conforme a lo expuesto procede la inadmisión del motivo del recurso interpuesto también de conformidad con el artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el octavo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 29 y 63 del CP .

1. Sostiene el recurrente Guillermo que su participación debe ser considerada a título de cómplice.

2. Hemos señalado reiteradamente que los delitos contra la salud pública sólo excepcionalmente admiten formas de participación, pues la redacción típica refiere una acción de favorecimiento, facilitación o promoción del tráfico de sustancias tóxicas, difícilmente compatible con los presupuestos de la complicidad, esto es y en síntesis, un favorecimiento a la acción de favorecer.

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, dada la vía impugnativa elegida, ya hemos dicho que los mismos señalan que en la finca propiedad del acusado Guillermo se encontraron varios bidones con cafeína para el corte de sustancias estupefacientes, como las a su vez halladas en el domicilio de Ezequiel , con quien este recurrente guardaba una estrecha relación y ambos se dedicaban a la misma actividad. También se encontraron en su poder varios vehículos y documentación de uno de ellos, cuyo titular era Ezequiel . Por las investigaciones policiales, tal y como declararon los agentes, ambos recurrentes se dedicaban al tráfico de sustancias de forma concertada y conjunta.

Tal conducta es subsumible en la categoría de la autoría, al realizar actos de tenencia se sustancia destinada al corte de droga que posteriormente va a ser vendida como sustancia tóxica y gravemente perjudicial para la salud.

Por todo lo dicho, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo noveno del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . En el motivo décimo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

Los dos motivos se refieren a la concurrencia de la atenuante simple o analógica de drogadicción, en la persona del recurrente Guillermo . Nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Cuarto de esta resolución al ser de idéntico contenido; con la consiguiente inadmisión.

En el motivo undécimo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente Jaime , no existe prueba suficiente que acredite la participación en los hechos que se le imputa.

2. Nos remitimos al apartado B) del Fundamento Quinto de esta resolución.

3. Consta en los hechos probados de la sentencia que el acusado Jaime era el cuñado de Ezequiel y éste le pidió el día 21-3-2013 que le llevara con su motocicleta de cross a una de las cuevas que Ezequiel utilizaba para guardar y ocultar la sustancia objeto de tráfico posterior. Mientras Ezequiel se adentró en la cueva, Jaime se queda esperándole en actitud vigilante para asegurar el éxito de tal ocultación.

El recurrente no niega que acompañara a su cuñado a la cueva cuando fueron detenidos, pero alega que desconocía lo que iba a esconder allí. Sin embargo, para la Sala de instancia, Jaime sabía qué tipo de actividad realizada su cuñado, porque tal y como declararon los agentes en el seguimiento realizado a ambos en la motocicleta comprobaban el trayecto para detectar la presencia policial. Jaime que era el conductor se quedó vigilando en las inmediaciones de la cueva y en el momento de advertir la presencia policial, emprendió la huida e incluso se opuso físicamente a la detención.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la participación como cómplice en los hechos imputados al recurrente Jaime y sin que se haya albergado la más mínima duda sobre el conocimiento por su parte de la actividad ilícita de tráfico de sustancias que llevaba a cabo su cuñado Ezequiel ; inferencia que resulta acorde a la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: