ATS 240/2016, 14 de Enero de 2016

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) dictó Sentencia el 19 de diciembre de 2014 , aclarada por auto de 16 de febrero de 2015, en el Rollo de Sala nº 77/2014, tramitado como Diligencias Previas nº 3/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona , en la que se condenó:

1) A Avelino , Nicolasa , Everardo y Leon , como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de notoria importancia, a la pena de 7 años de prisión y multa de 600.000 euros, accesorias legales e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2) A Teodulfo , Miguel Ángel , Constancio , Horacio , Rafael , Luis Alberto y Belarmino , como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, tipo básico, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 6.000 euros, accesorias legales y sin inhabilitación de clase alguna al carecer de nacionalidad española.

3) A Hernan y Pio , como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, tipo básico, concurriendo la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de 3 años y un día de prisión y multa de 3.000 euros, sin inhabilitación de clase alguna al carecer de nacionalidad española.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Martínez Roura, en nombre y representación de Rafael , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 CP . 2) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por Teodulfo , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Belén Jiménez Torrecillas, articulado en dos motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP .

Por el Procurador D. Fernando Martínez Roura, en nombre y representación de Luis Alberto , se alegan como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 CP . 2) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª María Dolores Moreno Gómez, articulado en tres motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ , con base en los arts. 18.3 y 24 CE , por violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba, en cuanto debió aplicarse la atenuante de drogadicción.

Por Constancio , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Rosario Villanueva Camuñas, alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ). 2) Infracción de ley por aplicación indebida del art. 369 CP .

Por Belarmino , representado por la Procuradora Dª Sara Martínez Rodríguez, articulado en dos motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ , con base en los arts. 18.3 y 24 CE , por violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por Leon , a través de escrito presentado por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas, alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho al tutela judicial efectiva. 2) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 CP . 3) Infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba. 4) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr ., por contradicción entre los hechos probados.

Igualmente, la representación procesal de Constancio presenta escrito adhiriéndose al resto de los recursos, y la representación de Teodulfo adhiriéndose a los mismos en todo lo que redunde en su beneficio. Por su parte, la Procuradora de Belarmino presenta escrito adhiriéndose al recurso de Constancio y a los motivos primero y segundo del recurso de Miguel Ángel .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) El motivo primero del recurso de Miguel Ángel , el motivo primero del recurso de Belarmino y el motivo primero del recurso de Constancio se formalizan por vulneración del artículo 18 CE , considerando nulas las intervenciones telefónicas acordadas, añadiendo también Constancio la nulidad de las diligencias de entrada y registro. Igualmente, este último recurrente alude también en dicho motivo a la presunción de inocencia, pero a este extremo nos referiremos en el fundamento siguiente al examinar el motivo segundo de su recurso, que alude igualmente a la falta de acreditación de los hechos.

En los citados motivos de los recursos se plantea la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en esencia, por no contener el oficio policial datos objetivos de los que se pueda obtener una sospecha fundada, y por falta de motivación del auto que autoriza las intervenciones; añadiendo, que impugnadas las grabaciones, no se procedió a la identificación fonométrica de voces. Por lo que procede abordar estas cuestiones de forma unitaria.

2. En la STS 64/2010, de 9 de febrero , por ejemplo, hemos dicho que innumerables precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009 de 3 de febrero , al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

   Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ).

   Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 C.E ., siendo una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

   Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

   Por otra parte, la STS 1263/2004 de 2 de noviembre , señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2.000 ).

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

3. La Audiencia declara probado, en esencia, que, el día 16 de abril de 2013, el acusado Avelino , acompañado de Nicolasa y Everardo , llegaron a la estación de tren de Francia sita en el Paseo Colón de Barcelona, procedentes de Bruselas, capital a la que los dos primeros habían llegado el día anterior en avión procedente de la República Dominicana. En el control efectuado por los Agentes de Aduanas del aeropuerto de Bruselas, se efectuó un registro superficial de las dos maletas que el matrimonio Avelino - Nicolasa transportaba, sin que se detectara nada anormal. Una vez en la calle, la pareja se puso en contacto telefónico con el acusado Everardo a fin de recibir instrucciones sobre cómo y cuándo debían desplazarse hasta Barcelona, siendo informados por éste que esperaran a que les comunicara lo que tenían que hacer. Seguidamente Everardo llamó por teléfono al promotor de la operación Leon , y ambos quedaron que el primero se desplazaría hasta Bruselas para controlar el último trayecto de traslado de la droga. Por lo que aquél cogió un vuelo aquella misma tarde, y una vez reunidos los tres en Bruselas, tomaron el tren con destino Barcelona.

   Al descender en la estación de tren de Barcelona, sobre las 09:45 horas de la mañana del 17 de abril de 2013, les esperaba una comisión policial advertida de que muy probablemente transportaban en el interior de las citadas maletas un importante alijo de drogas. Dicha información procedía de las investigaciones, escuchas telefónicas y seguimientos efectuados durante los meses anteriores, bajo autorización y supervisión judicial. Tras ser conducidos a las dependencias habilitadas en la propia estación ferroviaria para llevar a cabo el correspondiente registro, en presencia de los tres acusados se procedió a abrir ambas maletas, y en su interior se encontraron cuatro frascos de plástico, que infundieron sospechas dado su peso excesivo para ser jabón o crema. Efectuado un vaciado inicial de "muestreo" del contenido de los cuatro frascos, se detectó que solo una pequeña parte de la zona superior era jabón líquido, y se procedió a la detención de los tres sospechosos.

   Remitidos los cuatro frascos al laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología para su análisis, el resultado fue que contenían en dobles fondos un total de 3.358 gramos de cocaína en polvo, con un nivel de pureza del 53%. Dicha sustancia estupefaciente habría podido obtener en el mercado ilícito tras su distribución unos beneficios de 219.900 euros.

   Las personas encargadas de dicha distribución al "por menor" eran los acusados Miguel Ángel , Pio , Hernan , Belarmino , Horacio , Teodulfo , Constancio , Luis Alberto y Rafael , todos ellos de nacionalidad dominicana, quienes actuaban de común acuerdo y bajo las órdenes de Leon y Everardo , efectuando las ventas a través de los contactos con clientes realizados en los bares "Casa Iris", "Los Tres Soles", y "Frankfurt", el primero de los cuales era regentado por los acusados Nicolasa y Avelino .

   Como consecuencia de las investigaciones policiales efectuadas durante los meses de octubre 2012 a abril 2013, se pudo comprobar que numerosas personas adictas al consumo de drogas se desplazaban al barrio de La Verneda (donde se hallan ubicados dichos bares), previa conversación por teléfono móvil con alguno de los acusados, y allí se reunían con el vendedor para efectuar una transacción de dosis individuales de cocaína por dinero.

   Debido a las escuchas registradas y seguimientos llevados a cabo por agentes destinados al correspondiente operativo, los mismos pudieron observar, por lo que aquí interesa, las siguientes transacciones:

   - El día 27 de octubre, el acusado Miguel Ángel contactó en la puerta del bar "Casa Iris" con Albert Bilbeny Sotelo, quien se había desplazado hasta allí en su motocicleta. El motorista le hizo entrega de un billete por importe no determinado y recibió a cambio 2 envoltorios termo-sellados; después se alejó del lugar siendo seguido por un coche policial, que procedió a su interceptación, requiriendo al conductor para que se identificase y entregase la droga adquirida. Un envoltorio contenía 0,417 gramos de cocaína con pureza del 49%, y otro 0,084 gramos con pureza del 11,l%.

   - El día 24 de noviembre de 2012, el mismo acusado Miguel Ángel se desplazó a bordo de una bicicleta hasta la confluencia de dos calles, donde le esperaba un individuo a quien no se ha podido identificar. Tras recibir un billete por importe no determinado, el acusado le entregó un envoltorio y se marchó. La patrulla policial dio la voz de alto al comprador y este reaccionó lanzando al suelo la citada dosis y emprendiendo la huída. El envoltorio resultó ser cocaína, con peso neto de 0,40 gramos y riqueza del 19%.

   - El día 30 de noviembre de 2012, Miguel Ángel salió del bar "Casa Iris" y tras subir a una bicicleta se dirigió al lugar donde le esperaba Romeo . Tras una breve conversación, le hizo entrega de dos envoltorios a cambio de un billete. Interceptado el comprador minutos más tarde, las dosis de cocaína incautadas arrojaron un peso neto de 0,59 gramos con pureza del 39%, y 0,33 gramos con riqueza del 62%.

   - El día 18 de diciembre de 2012, el mismo acusado Miguel Ángel se dirigió a una calle de Barcelona, y permaneció en actitud de espera unos minutos. Al apercibirse de la presencia de dos Agentes de la Guardia Urbana que patrullaban vestidos de uniforme, ajenos al operativo policial montado por los Mozos de Escuadra, lanzó disimuladamente al suelo siete envoltorios termo-sellados que llevaba encima, lo que motivó la inmediata intervención de los citados agentes y su detención. La sustancia intervenida arrojó un resultado total de 5 gramos de cocaína, con pureza del 33%. En el cacheo realizado "in situ" se le decomisaron 860 euros en efectivo.

   - El día 9 de marzo de 2013, el acusado Teodulfo se reunió en una calle con Desiderio , y tras recibir un billete le entregó un envoltorio de plástico termo-sellado. Seguidamente los agentes de paisano siguieron al comprador y procedieron a su identificación, interviniendo la dosis adquirida, que contenía cocaína con un peso neto de 0,55 gramos y pureza del 44%.

   Como consecuencia de los anteriores hechos, se obtuvo autorización judicial para practicar diligencias de entrada y registro en los domicilios de los acusados, llevados a cabo de forma simultánea el día 8 de mayo de 2013, con los siguientes resultados en relación a los recurrentes:

   - En la vivienda de Miguel Ángel se halló: una caja fuerte con dos bolsas de color negro de cocaína, con un peso neto de 36,7 gramos y pureza del 69%; en el dormitorio, otra bolsa con 40,7 gramos de cocaína con un nivel de pureza del 28%; en un cajón del mueble del comedor, un paquete que contenía 159 gramos de lidocaína; una balanza de precisión; otra bolsa con peso neto de 0,48 gramos de cocaína con una pureza del 68%; y un libro cuyas páginas habían sido recortadas para introducir en su interior otra bolsa de plástico con 154,2 gramos de cocaína, con una pureza del 70%.

   - En la vivienda compartida por los acusados Rafael y Luis Alberto se hallaron: 8 teléfonos móviles; una bolsita que contenía 8,097 gramos de cocaína con pureza del 54%; una papelina con 0,46 gramos con riqueza del 48%; así como 1,60 gramos de manitol escondido en un altillo de la cocina, además de 65 euros en efectivo.

   - En el domicilio ocupado por Belarmino , se encontraron: dos bolsas de plástico que contenían un total de 9,31 gramos de cocaína con riqueza del 35%; 15,60 gramos de lidocaína; varias bolsas de plástico transparente preparadas para recortar las mono-dosis; 11 teléfonos móviles; y una libreta llena de anotaciones con cifras, nombres y fechas, así como 100 euros en efectivo.

   - En el piso habitado por el acusado Constancio se hallaron: en su dormitorio, 4 envoltorios con un total de 21,63 gramos de cocaína, con un nivel de pureza 11%; 3 teléfonos móviles; 14 billetes de 50 euros; en el comedor una libreta con anotaciones de fechas, cantidades de dinero y nombres propios; y en el cajetín del recibidor, donde se hallaban los contadores de la luz, una caja con 10,1 gramos de cocaína con una riqueza del 11%.

   - En el domicilio residencia de Leon se incautaron los siguientes efectos: 4 tarjetas SIM para uso de teléfonos móviles; dos recibos de transferencia de dinero por importe de 102 y 1.868 euros, a nombre del coacusado Everardo ; 200 euros en efectivo escondidos en el interior de una zapatilla de deporte; 5 teléfonos móviles; y una agenda con nombres y cifras.

   Tras el correspondiente cotejo de los números de los teléfonos móviles decomisados en los domicilios reseñados y los que habían sido objeto de escuchas telefónicas con autorización judicial previa, se pudo constatar que muchos de ellos eran coincidentes.

   El Tribunal en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia analiza las alegaciones que formularon las defensas sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas.

   En el caso examinado, el auto inicial es suficientemente ilustrativo de cuál es el delito objeto de investigación, cuáles son los indicios racionales de criminalidad que permiten relacionar los aspectos de la planificación ejecutiva de dicho ilícito penal con cada titular del número de teléfono móvil cuya intervención se solicita, quién es el usuario habitual y tiempo por el que se concede. Y en los sucesivos autos de prórroga dichos requisitos se cumplen igualmente, hallándose precedidos del oportuno informe policial dando cuenta del curso de las investigaciones y de las razones básicas por las cuales se considera necesario continuarlas y ampliarlas a nuevos usuarios, siendo asumidos tales informes por las resoluciones judiciales.

   En los oficios de policiales constan las vigilancias efectuadas a Miguel Ángel y a Pio (días 26 y 27 de octubre de 2012, y 24 y 30 de noviembre de 2012), de las que se infiere que presuntamente pertenecen a un grupo organizado que se dedica al tráfico de drogas, con una mecánica de actuación consistente en la obtención de la droga y su transporte en bicicleta a lugares determinados (bar "Casa Iris", bar " Los Tres Soles", bar "Frankfurt"), realizando el intercambio de la droga uno de los investigados y el otro verificando labores de vigilancia del entorno. En el curso de la investigación policial se detuvo el día 18 de diciembre de 2012 a Miguel Ángel por un delito contra la salud pública, portando consigo en el momento de la detención ocho bolsitas con cocaína. La Unidad de investigación policial efectuó vigilancias a los imputados, así como cuatro comisos de droga a compradores que la obtuvieron en los lugares investigados, fundamentalmente en el bar "Casa Iris".

   A través de las intervenciones telefónicas se pudo detectar el transporte de la droga desde la República Dominicana, vía Bruselas, hasta Barcelona, y fue posible su interceptación en cuanto llegó a territorio español.

   Desde luego, el Juez adoptó la intervención telefónica con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyen auténticos indicios. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino de auténticos datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo o se iba a cometer un delito grave, de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

   Por otra parte, es doctrina consolidada de esta Sala que no es exigible para la valoración del contenido de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas y adecuadamente incorporadas al juicio oral, la realización en todo caso, de oficio por el Instructor o a petición de las acusaciones, de una prueba pericial fonométrica de reconocimiento de voces, que dictamine sobre la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que la voz se atribuye en la instrucción judicial. El material de las grabaciones ha estado a disposición de las defensas que, si cuestionaban la identidad de los interlocutores, pudieron en el momento procesal oportuno solicitar dicha prueba, lo que no hicieron. La doctrina jurisprudencial considera que dicha identificación puede ser realizada por el propio Tribunal sentenciador en el juicio oral, alcanzando su convicción probatoria en virtud de su personal percepción de la voz y, sobre todo, mediante la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes que ponen de relieve la intervención de los acusados en las comunicaciones ( SSTS 705/2005, de 6 de junio ; 1142/2005, de 20 de septiembre ; 1286/2006, de 30 de noviembre ; 901/2009, de 24 de septiembre ; 385/2011, de 5 de mayo ; 440/2011, de 25 de mayo ; 492/2012, de 14 de junio , entre otras).

   Por otro lado, como argumenta la Audiencia, no se cuestiona el legítimo origen de las grabaciones, efectuadas en el marco del procedimiento judicial, y las defensas renunciaron a la reproducción de las grabaciones en el juicio oral, alegando que no se cuestionaba su contenido ni la fiabilidad de las trascripciones, sino que los acusados no recordaban con precisión quienes eran sus respectivos interlocutores, a excepción de Constancio , que negó su identificación nominal, aunque admitió que el número de teléfono móvil del usuario anotado en las diligencias si era el suyo.

4. La representación procesal de Constancio plantea la nulidad de la diligencia de entrada y registro por falta de motivación.

   La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial; de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 136/2000, de 29 de mayo ; STS 362/2011, de 6 de mayo ).

   En el caso examinado la entrada y registro en los domicilios de los acusados se autorizó por resolución judicial, que integró su contenido con los antecedentes y explicaciones descritas en los oficios policiales; estando presente en cada uno de los registros el interesado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos examinados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En los siete recursos se plantea la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que reclama un tratamiento y examen unitario.

Rafael y Luis Alberto , en términos prácticamente idénticos, sostienen, en esencia, en el motivo primero de cada uno de sus recursos, al amparo del art. 849.1 LECr ., que no aparece probado que se dedicaran al tráfico de sustancias estupefacientes; y el motivo segundo de sus recursos se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Teodulfo y Leon formalizan el primer motivo de sus recursos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y en el segundo motivo, que formulan al amparo del art. 849.1 LECr ., plantean, al igual que los anteriores recurrentes, la ausencia de prueba y datos incriminatorios sobre su pertenencia a un grupo para la venta de drogas.

Constancio en el primer motivo del recurso, además de interesar la nulidad de las intervenciones telefónica y de la diligencia de entrada y registro, alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y en el motivo segundo, que se formula al amparo del art. 849.1 LECr ., considera asimismo no probado que la droga que poseía fuera para el tráfico.

Miguel Ángel y Belarmino denuncian en el segundo motivo de cada uno de sus recursos, al amparo del art. 852 LECr . y art. 24 CE , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo.

De la lectura de los motivos que se relacionan se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantean los recurrentes es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, pretensión a la que se deben reconducir los citados motivos.

2. Se viene manteniendo en numerosas sentencias de esta Sala (ad exemplum, Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que la vulneración de la presunción de inocencia solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

   El ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ( STS num. 421/2010, de 6 de mayo ).

   Reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 12-6-08 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública.

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida argumenta y valora la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios los siguientes:

   - El contenido de las conversaciones telefónicas.

   Así, de las múltiples llamadas entre Leon y Everardo se infiere que, éste entregó dinero al matrimonio Avelino y Nicolasa para hacer el viaje a República Dominicana, a la vuelta con escala en Bruselas para evitar el seguimiento, viajando Everardo a Bruselas para acompañar al matrimonio hasta Barcelona y poder controlar el último trayecto de la droga, en connivencia y bajo las instrucciones de Leon , apodado "El Almirante".

   La identificación y seguimiento de Teodulfo tuvo lugar por dos conversaciones telefónicas intervenidas a principios de mayo de 2013, concertando en la última un encuentro que los agentes pudieron visualizar el día 5 de mayo de 2013 con un individuo al que iba entregar un paquete, y al apercibirse de la presencia policial salió huyendo. Argumentando el Tribunal que el acusado no dio una explicación razonable sobre los términos utilizados en dichas conversaciones, y que claramente respondían a un "argot".

   Miguel Ángel mantenía asiduamente conversaciones telefónicas con los coacusados Constancio y Pio . También en una de sus conversaciones hizo referencia explícita a Luis Alberto . Los agentes, alertados por el contenido de dichas conversaciones, efectuaron los respectivos seguimientos, presenciando actos de venta de sustancias estupefacientes entre los días 17 de octubre y 18 de diciembre de 2013 e incautando las dosis vendidas a los compradores.

   Asimismo, argumenta el Tribunal que las conversaciones que Constancio mantuvo, entre los días 21 de marzo y 23 de abril de 2013, con sus clientes y otros coacusados, llevan a la conclusión que la tenencia de la droga que le fue incautada era para la venta. En concreto, en algunas de esas conversaciones se concertaban transacciones utilizando palabras en clave.

   Tras el correspondiente cotejo de los números de los teléfonos móviles decomisados en los domicilios de los acusados y los que habían sido objeto de escuchas telefónicas, se pudo constatar que muchos de ellos eran coincidentes.

   - La declaración testifical de una empleada de la empresa "Tecnocasa S.L.", que en relación a una oferta de alquiler de vivienda, llamó a un teléfono móvil y utilizó en la conversación el apellido Segismundo ("Sr. Leon "); siendo dicho número de teléfono el mismo donde llamaba Everardo refiriéndose siempre al usuario del móvil y receptor de las llamadas como " Bola ".

   - Las declaraciones de los agentes que organizaron el dispositivo de seguimientos y vigilancias, ante la probable llegada desde La República Dominicana, vía Bruselas, de una importante cantidad de cocaína, interceptada finalmente en la estación de tren de Barcelona y procediendo a la detención de los coacusados Avelino , Nicolasa y Everardo .

   Los agentes observaron cómo el acusado Teodulfo se reunió el día 9 de marzo de 2013 con Desiderio , y tras recibir un billete, le entregó un envoltorio de plástico termo-sellado.

   Respecto al acusado Miguel Ángel , los agentes presenciaron varias transacciones (previamente alertados por los compañeros encargados de interceptar las conversaciones telefónicas), con la incautación de las respectivas dosis vendídas a los compradores, que fueron seguidos e identificados. Llevando en su poder en el momento de la detención siete dosis preparadas para la venta, mil euros en efectivo distribuidos en billetes pequeños y dos móviles.

   Los agentes pudieron comprobar que Luis Alberto y Rafael tenían relación con los demás implicados, siendo ilustrativo el contenido de algunas de las conversaciones telefónicas, y fueron objeto de seguimientos policiales. Rafael fue la persona a quién Everardo encargó que hiciera la transferencia a favor de Teodulfo y Nicolasa , a fin de que pudieran regresar desde la República Dominicana a España, vía Bruselas; tal y como se deduce de las conversaciones entre Leon y Everardo a las que hemos hecho referencia.

   Belarmino mantenía trato frecuente con Miguel Ángel , presenciando los agentes intercambios los días 1 y 8 de marzo de 2013, aunque no pudieron ser detenidos los compradores.

   Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia

   La Audiencia razona que aunque tras algunas de las transacciones los agentes no pudieron incautar los envoltorios entregados, desconociendo el contenido, son un indicio más a valorar con el resto de las pruebas; habiendo podido presenciar los agentes esos encuentros o transacciones por el contenido de las conversaciones telefónicas y por los seguimientos policiales.

   - Las entradas y registros en los domicilios de los acusados. En el domicilio de Leon se halló el móvil utilizado para hablar con Everardo , dos recibos de transferencias de dinero por importes de 102 euros y 1.868 euros a nombre de Everardo , además de cinco móviles y una agenda con nombres y cifras.

   En el domicilio de Teodulfo se decomisaron tres móviles, uno de ellos identificado como el que había sido intervenido y desde el que se concertó el encuentro antes referido de 5 de mayo de 2013; además, se incautaron 1.850 euros en efectivo, careciendo a la fecha de los hechos de trabajo estable.

   En el domicilio de Miguel Ángel se encontraron dos bolsas con 40 gramos de cocaína, y otra bolsa con 154 gramos con una riqueza del 74 %, razonando la Audiencia que por su pureza estaba destinada a ser rebajada para su venta, aumentando las dosis.

   A Constancio le intervinieron en su domicilio, entre otros efectos, 66 gramos de cocaína, tres móviles y una libreta con anotaciones de precios, nombres y cantidades.

   En el domicilio que compartían Luis Alberto y Rafael se encontraron una bolsa de 8,097 gramos de cocaína y otra de 0,4689 gramos de cocaína, ocho teléfonos móviles y un paquete de "manitol" (sustancia que se utiliza para la manipulación de la droga).

   A Belarmino le incautaron en su domicilio 9 gramos de cocaína, lidocaína y once teléfonos móviles.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que los recurrentes realizaron los actos que constituyen el tipo penal por el que han sido condenados, dada la prueba testifical, el contenido de las intervenciones telefónicas, las diligencias de entrada y registro y el informe pericial toxicológico.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el tercer motivo del recurso de Miguel Ángel por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción.

Alega su drogodependencia en el momento de la detención, sin designar documento alguno en que fundamente el error en la apreciación de la prueba.

2. ) En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).

   La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001 ).

3. Se sostiene como fundamento del motivo la situación de drogodependencia al momento de la detención.

   Razona el Tribunal en el Fundamento de derecho sexto que en la causa no existe prueba documental, pericial ni testifical que corrobore las manifestaciones del recurrente sobre su adicción, no habiendo solicitado tampoco ser reconocido por el Médico Forense.

   Por otra parte, según jurisprudencia reiterada de esta Sala, el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El tercer motivo del recurso de Leon se formula al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Como documentos acreditativos del error señala el recurrente la declaración testifical de la empleada de "Tecnocasa S.L.", utilizando esta vía para cuestionar la valoración de la misma.

2. En concreto la STS 118/2009, de 12 de febrero , declara que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

3. La parte recurrente cita como documento la declaración testifical de la empleada de "Tecnocasa S.L.".

Conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia (por todas, STS 1085/2006, de 27 de octubre ), ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta las declaraciones de los testigos carecen del carácter de documento a los efectos del recurso de casación ya que se trata de pruebas personales, que no por estar documentadas a efectos de constancia pierden su naturaleza.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo del recurso de Leon se alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por contradicción entre los hechos probados.

Alega que hay contradicción porque se le identifica como "El Almirante" y persona de máxima relevancia como cúpula de la organización.

2. La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno reste eficacia a la del otro, por resultar incompatibles entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, esto es, debe ser interna entre el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica (cfr. STS 1030/2010, 2 de diciembre ). Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el " iudicium ", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas (cfr. STS 981/2010, 16 de noviembre ).

3. En cuanto a la contradicción en los hechos, no cabe apreciar el vicio casacional aludido, porque no existen términos o frases incompatibles entre sí. Lo que se alega es la contradicción entre los hechos y la fundamentación jurídica; se cuestiona el contenido de los medios de prueba, considerando que debe prevalecer una valoración de éstos que es distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: