SAP Madrid 217/2009, 12 de Mayo de 2009
| Ponente | RAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA |
| ECLI | ES:APM:2009:5543 |
| Número de Recurso | 5/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 217/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 217/09
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a
DOÑA LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
Magistrados/as
DON MARIO PESTANA PEREZ
DON RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En MADRID, a doce de mayo de dos mil nueve.
Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 5/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, seguida de oficio, por un delito de falsificación en documento mercantil en concurso instrumental con un delito de estafa en fase de tentativa, contra DON Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, la acusacion particular, CORFISA, representada por la Procuradora Doña Sancra Orero Bermejo y el citado acusado, representado por la Procuradora Doña Maria Luisa Torrescusa Villaverde y defendido por la Letrado Doña Maria José Sansegund Rodríguez
Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.-2º y 3ª del C.P . en concurso instrumental del art. 77 del C.P . con un delito de estafa del art. 248.1. y 250.1.3º del C.P . en relación con los arts. 16 y 62 del C.P . en grado de tentativa; reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Fulgencio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidadcriminal y solicitó se le impusiera por el delito de falsificación en documento mercantil, la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 8 MESES con una cuota diaria de 6 #, así como 11 MESES DE PRISION por el delito de estafa e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 4 meses con cuota diaria de 6 #, así como las costas
La acusación particular califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentantiva del art. 248 y 250.1.3º del C.P. en concurrencia con dos delitos de falsedad consumados de los arts. 390.1 y 392 del C. Penal aclarando en cuanto a la quinta que la falsificación del documento mercantil es delito medial y el delito en documento privado lo consideran como delito independiente y solicitando se impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 40 #, así como accesorias.
La defensa del acusado, muestra su disconformidad tanto con los hechos como su autoría y solicita la libre absolución, y en todo caso sostiene sería de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P .
II.- HECHOS PROBADOS
El acusado, Fulgencio , mayor de edad, sin antecedentes penales, acudió el día 17 de septiembre de 2003, con animo de ilícito beneficio, en las oficinas de la mercantil CORFISA, de la Calle General Martínez Campos, nº 9 de Madrid, en representación de INVERTEX BCN CONSULTING S.L., para presentar al descuento y así cobrar un pagare numero 001128.02, supuestamente librado en Servilla el 13 de julio de 2003 con fecha de vencimiento 25 de enero de 2004, por un importe de 38.765,20 euros, emitido, en apariencia, por Cartuja Inmobiliaria S.A., y pagadero a la empresa Revestimientos Aljafaraje SCA; documento que confeccionó el acusado y que resultó ser íntegramente falso, adjuntado además para dar soporte al plan un escrito, fotocopiado, fingidamente emitido por Revestimientos Aljafaraje SCA el 27 de agosto de 2003, por el que tal mercantil cedía a Invertex BCN Consulting S.L., el referido pagaré como liquidación a una supuesta facturación de 31 de julio de 2003.
Para llevar a cabo tal acción, el acusado previamente imitó en el pagaré en cuestión, la firma del apoderado de Cartuja Inmobiliaria, S.A. y estampo igualmente en tal documento un sello falso de la mercantil citada, operación que repitió en la firma y sello que puso en el escrito de Revestimientos Aljafaraje SCA, antes mencionados. No obstante los empleados de Corfisa, desconfiaron del acusado y tras ponerse en contacto con Cartuja Inmobiliaria S.A., descubrieron la trama urdida por el acusado que resultó detenido tras avisar Corfisa a la Policía, al igual que Nasachs Nager, empleado del acusado, del que no consta tuviera ninguna intervención en lo sucedido.
Los anteriores hechos probados se deducen de las pruebas prácticas en el acto del Juicio Oral, teniendo en cuenta que:
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Según consta en el citado pagaré por importe de 38.765,20 #, Cartuja Inmobiliaria emite el mismo a favor de Revestimiento Aljarafe, SCA, que lo cede a Invertex BCN Consulting. Y junto al mismo consta que con fecha 27 de agosto de 2003, Revestimientos Aljarafe cede a Invertex el referido pagare como liquidación de una supuesta facturación de 31 de julio de 2003.
Con ambos documentos se presenta el acusado como representante de Invertex, en las oficinas de Corfisa, para presentar al descuento y cobrar el citado pagare.
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El acusado reconoce en el acto del Juicio que no ha tenido relación alguna ni con Cartuja Inmobiliaria ni con Revestimiento Aljarafe, que los pagares se los dio junto con la Carta la financiera (Inca Mediterranea), financiera que ni el representante de Cartuja Inmobiliaria y de la entidad Aljafaraje manifiestan conocer ni haber trabajado con ella..
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Consta acreditado que Cartuja Inmobiliaria S.A. comunica a Corfisa que el pagaré en el que figura como tomador nunca ha sido emitido por Cartuja Inmobiliaria (folio 26).
En el acto del juicio, el representante legal de Cartuja Inmobiliaria confirma que los pagarés no ha sido emitidos por su empresa, que el sello que aparece es el sello de su empresa pero que le da la impresión de que no es el original. Que tuvieron conocimiento porque les enviaron un fax (folio 25) donde le dicen que alguien quiere cobrar, contestándoles que ni correspondía a su empresa ni los había librado.D) El representante legal de Aljarafe, SCA (a cuyo favor se emitió el pagaré) manifiesta en el acto del Juicio que nunca ha tenido relación con la empresa representada por el acusado y con relación a la carta de 31 de julio de 2003 dirigida por su empresa a Invertex manifiesta que ni el sello, ni el logotipo ni la firma son de su empresa y que dicho escrito no ha sido elaborado por su empresa.
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Rafael trabajador de Corfisa, al igual que Segundo , confirman en el acto del Juicio que el acusado se presentó en las oficinas para descontar las cambiales, resultando que la misma era falsas y exponiendo el último que si no es por el aviso de la empresa Cartuja no se hubieran percatado de la falsedad.
Los hechos declarados probados, conforme a la prueba practicada, son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.-2º y 3ª del C.P . en concurso instrumental del art. 77 del C.P . con un delito de estafa del art. 248.1. y 250.1.3º del C.P . en relación con los arts. 16 y 62 del C.P . en grado de tentativa; reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Fulgencio ,
Debe recordarse que en relación al delito de falsificación opera tanto el concepto de autoría mediata como material, por lo que debe estimarse autor de la falsificación, tanto el que materialmente efectúa la alteración, como aquel que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia y que, en definitiva poco importa saber quien materializó la manipulación del pagare, lo relevante es la aceptación de los documentos mercantiles y su utilización en el tráfico mercantil como si de documentos plenamente válidos y veraces se tratara, pues es esta actividad la que le hace ser autor del delito de falsificación, siempre y cuando se haga a conciencia de la falsedad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 14/3/00, y la de 22/3/01 que recuerda que "en el delito de falsedad opera el concepto de autoría mediata tanto como material, de suerte que tanto el que materialmente efectúa la motivación como el que utiliza el documento alterado, a sabiendas, realiza la conducta del tipo penal"
Por tanto se habrá de determinar si el acusado sabía y lo cierto es que el acusado se presenta en las oficinas de Corfisa para presentar al descuento un pagaré que supuestamente le ha cedido una entidad, Revestimientos Aljafarafe SCA, para pago de una supuesta liquidación de 31 de julio de 2003 cuando al mismo tiempo reconoce que no tiene relación alguna con la citada entidad como tampoco la tenía con la supuesta empresa emisora del pagare (Cartuja), no habiéndose acreditado por el acusado que los citados pagarés le fueran entregados, como sostiene por la financiera Inca Mediterránea, con la que, además, ni la entidad Revestimientos Aljafarafe y Cartuja Inmobiliaria reconocen haber tenido relaciones. En definitiva, de la prueba practicada se deduce que el acusado tenía perfecto conocimiento de la falsedad de los pagarés que pretendía cobrar.
Con relación al delito de estafa, en grado de tentativa, es de tener en cuenta reiterada doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo conforme a la cual el elemento fundamental del mismo lo constituye el engaño, como maniobra o ardid empleado por los que tratan de apoderarse del patrimonio ajeno.
Como establece, por ejemplo, la STS de 27 de mayo de 1988 , "la espina dorsal, eje o elemento fundamental y primordial del delito de estafa, lo es el engaño, esto es, la patraña, superchería, treta, argucia, mendacidad, falacia, ficción o apariencia, de que se...
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