STS, 30 de Abril de 2009

Con fecha 26 de junio de 2006 el Juzgado de lo Social núm. Veintidós de Barcelona dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) El actor, D. Alexander, D.N.I. nº NUM000 presta sus servicios para la demandada J. Vilaseca, S.A. sujeta al Convenio Colectivo estatal de Pastas, Papel y Cartón. 2º ) En la empresa trabajan además del actor, otro hermano suyo y un cuñado. Los tres han solicitado un permiso del artículo 10.1.b) del Convenio que fue concedido por la empresa si bien no como licencia sino como días recuperables (Doc. nº 2 de la actora). 3º) La hermana del actor, Dª Daniela ingresó en el Hospital General de Igualada para el nacimiento de su hijo el 30.3.05. El parto fue realizado mediante cesárea normal el 31.3.05 a las 13,52 horas por presentación del nacido en posición de "nalgas". El parto se realizó sin otra complicación. 4º) El 20.1.06 se celebró el acto de conciliación sin avenencia. 5º) La cesárea se practicó el día 31.3.05 y el alta hospitalaria el 5.4.05."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por D. Alexander, contra J. Vilaseca, S.A., absuelvo a la demandada."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. CARLOS BARBA MUÑOZ actuando en nombre y representación de D. Alexander ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexander contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Barcelona, dictada el 26 de junio de 2006 en los autos nº 43/06, seguidos frente a J. VILASECA, S.A., debemos revocar y revocamos la misma y, con estimación de la demanda inicial, debemos declarar y declaramos el derecho del actor a que computen los días 31 de marzo y 1 de abril de 2005 como permiso retribuido por hospitalización acreditada de pariente hasta el segundo grado, sin obligación de recuperar las horas no trabajadas."

Por el Procurador D. JUAN LUIS CÁRDENAS PORRAS actuando en nombre y representación de J. VILASECA, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 10 de julio de 2008. como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 16 de octubre de 1997, Rec. 3953/1997.

Por providencia de esta Sala de fecha 15 de julio de 2008 se admitió a trámite el presente recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada en forma, pasa todo lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que emita el oportuno informe en el plazo de diez días.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de estimar procedente la NULIDAD de las actuaciones. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de abril de 2009.

Con fecha 24 de abril de 2009 por esta Sala se dictó providencia del siguiente tenor literal: "Dada cuenta: Siendo posible que la sentencia del Juzgado de lo Social no fuera susceptible del recurso de suplicación en que recayó la sentencia que es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, por razón de la cuantía lo que podría determinar la nulidad de las actuaciones posteriores a dicha sentencia de instancia, óigase a la parte recurrente, única personada, sobre esta cuestión en plazo de DIEZ DIAS. Lo acuerda la Sala y firma la Excma. Sra. Magistrada Ponente, conmigo el Secretario de la Sala." La parte recurrente en el plazo de tres días efectuó las alegaciones que estimó oportunas, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal Supremo en fecha 7 de abril de 2009.

El actor se ausentó del trabajo los días 31 de marzo de 2005 y 1 de abril de 2005 alegando como causa el parto con cesárea de su hermana, que tuvo lugar el 31 de marzo de 2005, recibiendo el alta hospitalaria el 5 de abril de 2005. Reclamada la compensación como permiso retribuido, la sentencia recurrida estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador reconociéndole el derecho a que se le compute los días 31 de marzo y 1 de abril de 2005 como permiso retribuido por hospitalización acreditada de pariente hasta el segundo grado, sin obligación de recuperar las horas no trabajadas. Dicho permiso fue también solicitado por dos miembros de misma familia.

Recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa demandada y ofrece como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 16 de octubre de 1997.

La sentencia de comparación resuelve acerca de la pretensión deducida a través de conflicto colectivo de que las patologías que determinan la necesidad del parto con cesárea, constituyen el supuesto de hecho recogido en el artículo 13 del Convenio Colectivo de empresa para habilitar el disfrute de la licencia retributiva allí prevista.

La sentencia de contraste desestimó la pretensión al considerar que de los apartados b) y c) del artículo 13 no cabe deducir la inclusión de la licencia solicitada pues la licencia por nacimiento se refiere al hijo, apartado b) y en cuanto a la licencia del apartado c) requiere que se trate de enfermedad grave supuesto en el que no cabe incluir el parto con cesárea dentro de lo estadísticamente normal.

Entre los supuestos sometidos a consideración en ambas sentencias existen algunas diferencias en cuanto a la redacción de las normas aplicables. Así, en la recurrida. el Convenio Colectivo Estatal de Pastas, Papel y Cartón contempla en su artículo 10.1.b) la posibilidad de licencia de dos días, en los casos de nacimiento de un hijo, enfermedad grave, hospitalización, intervención quirúrgica grave o fallecimiento, entre otros parientes de hermanos de uno u otro cónyuge.

En la sentencia de contraste, el artículo 13 del Convenio Colectivo de empresa, regula la licencia de dos días en el apartado b) en el caso de nacimiento de un hijo y en el apartado c) por enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Es decir, no alude a la hospitalización que sí figura en el Convenio Colectivo de la sentencia recurrida.

No obstante el hecho de que en el artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores figure el supuesto de hospitalización, impide apreciar trascendencia alguna en las diferencias analizadas.

En todo caso, y dada la entidad económica de lo reclamado, días de retribución en un salario mensual de 2.078,14 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras, insuficiente para alcanzar el mínimo objetivo que el artículo 189.1º de la Ley de Procedimiento Laboral establece para el acceso a la suplicación, criterio mantenido por la Sala en relación a similares reclamaciones según doctrina reiterada desde la sentencia del Pleno de 21 de septiembre de 2009 (R. C.U.D. 4446/2007 ).

Procede en consecuencia analizar la competencia funcional en punto a la admisibilidad del recurso de suplicación con arreglo a las pautas que la consolidada doctrina de esta Sala ha venido aplicando desde las SSTS de 3 de octubre de 2003, R. C.U.D. núm. 1011/2003 y 1422/2003 en los siguientes términos: " SEGUNDO.- El art. 189-1-b de la LPL admite la posibilidad de interponer recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, aunque la cuantía del proceso no llegue a 1803'04 euros, en los casos, "seguidos por reclamaciones, acumuladas o no, en los que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes."

La cuestión clave es, por consiguiente, delimitar y determinar el concepto de "afectación general" que este precepto maneja.

A este respecto, debe comenzarse indicando que la "afectación general" es un concepto jurídico indeterminado que, aunque tiene en efecto una base fáctica, no se agota con ella sino que la trasciende. No debe olvidarse que el Tribunal Constitucional en su sentencia 142/1992 de 13 de Octubre declaró que la exigencia de que "la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios", "contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto"; criterio que se reitera en las sentencias de dicho Tribunal 144/1992 de 13 de Octubre, 162/1992 de 26 de Octubre y 58/1993 de 15 de Febrero .

Conforme a lo que se declara en el art. 189-1 -b), para que exista afectación general es necesario que "la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social"; lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen "a todos o a un gran número" de sus trabajadores) o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta. Para apreciar la afectación general o múltiple no es necesario que se hayan incoado muchos procesos judiciales a consecuencia de la cuestión que la produce, pues basta con la existencia de la situación de conflicto generalizado, y el conflicto existe aunque el pleito no se haya iniciado. Hay conflicto cuando un empresario desconoce los derechos de sus trabajadores, o les priva de tales derechos, o la interpretación que aquél y éstos hacen de una norma legal o convencional es manifiestamente contraria; aún cuando tales situaciones no hayan dado lugar, en un momento determinado, a la presentación de numerosas demandas ante los Tribunales. Lo cual es también esencialmente predicable de las reclamaciones frente a la Seguridad Social de sus beneficiarios, sobre todo en los supuestos en que las entidades gestoras utilizan uniformes criterios interpretativos para resolver los actos masa objeto de su competencia.

La conclusión expuesta en el párrafo inmediato anterior no supone, en modo alguno, que se equipare la afectación general a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general; decir que la afectación general exige una situación de conflicto generalizado no significa que la misma se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar "si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores" (como explicó la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1992, de 14 de Septiembre ); es decir si el conflicto de que se trate, surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de un derecho o derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

Es necesario tener en cuenta, además, que la vía especial de recurso que admite el art. 189-1-b) de la LPL no está concebida exclusivamente como un derecho de las partes, pues se configura también como un instrumento que tiene por objeto conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio , precisó que uno de los objetivos que se persiguen por el legislador al establecer esta vía especial de acceso al recurso, es "evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; y de la sentencia del mismo Tribunal 108/1992, de 14 de septiembre , se desprende que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el art. 189-1-b) de la LPL , responde a "un interés abstracto: la defensa del 'ius constitucionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley".

Sentadas las precisiones expuestas en el precedente razonamiento jurídico en orden a la noción de afectación general, se hace necesario explicar los modos o sistemas que tienen que seguir los Tribunales de Justicia para poder apreciar la concurrencia de la misma en cada proceso concreto. Y a este respecto, se destaca que el texto literal del art. 189-1-b) de la LPL, se refiere a tres posibilidades o modalidades diferentes, a saber: a).- que esta afectación general sea notoria; b).- que tal afectación "haya sido alegada y probada en juicio" por alguna de las partes intervinientes en el mismo; y c).- que el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". De esta triple diferenciación, tal como queda expresada en el precepto de que tratamos, se pone en evidencia que, conforme a los mandatos del mismo, únicamente es necesaria la previa alegación de parte y la probanza de la afectación múltiple, en el segundo de los supuestos referidos, no siendo precisas ni cuando se trate de hechos notorios ni cuando el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Para estas dos últimas situaciones, el legislador no exige la alegación ni la probanza de la comentada afectación; la impone únicamente en el segundo de los supuestos enumerados, lo que hace lucir que en los otros dos no es necesario el cumplimiento de tal exigencia.

Profundizando un poco más en relación con las tres distintas modalidades o maneras de apreciación de la afectación múltiple, consignamos las consideraciones siguientes:

1).- La idea de notoriedad encierra no poca imprecisión, no siendo fácil fijar sus perfiles definitorios. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986, de 19 de mayo , declaró que "la notoriedad es un concepto relativo e indeterminado, vario y plural".

Sin embargo, en nuestro derecho, el concepto de notoriedad es tratado en el art. 281-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero del 2000 , de forma muy exigente y rigurosa, pues tal precepto dispone que "no es necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general".

La notoriedad regulada en el art. 189-1-b) de la LPL no es la misma que la referida en el art. 281-4 de la LEC . La notoriedad precisa para apreciar la concurrencia de la afectación múltiple que abre el acceso al recurso de suplicación en el proceso laboral, no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el mencionado art. 281-4 , pues mantener esta idea rigurosa y extremada de la notoriedad, en la aplicación del art. 189-1 -b), equivale a convertirla en una exigencia inútil y ociosa, pues es prácticamente imposible que el hecho de que un determinado proceso judicial alcance a un gran número de trabajadores, sea conocido por todos o casi todos los ciudadanos; exigir una notoriedad tan acusada e intensa supone vaciar de contenido a este concepto y a hacerlo inoperante. La idea de notoriedad que ha de tomarse en cuenta, a los efectos de dicha afectación múltiple, tiene que ser más flexible y matizada, bastando que por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, para el Tribunal tal cuestión sea calificable como notoria. En definitiva, se trata de que la afectación general quede de manifiesto por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos. Y será el Tribunal quien, valorando y sopesando todo ello, decidirá si concurre o no tal afectación.

Como ya se ha dicho, en estos casos de notoriedad no es necesaria la alegación de parte para que el Juez o Tribunal pueda apreciar su existencia y admitir que contra la resolución de instancia cabe formular recurso de suplicación.

2).- Según el mandato contenido en el art. 189-1-b) de la LPL tampoco es necesario la alegación y prueba de la afectación general en los casos en que la cuestión debatida "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".

Se trata de una categoría próxima a la idea de notoriedad, que maneja el precepto comentado, pero en la que el vigor de la evidencia de la afectación múltiple es de menor intensidad, de ahí que se exija que las partes intervinientes en el proceso no hayan puesto en duda la concurrencia de tal afectación múltiple. Por ello, es obvio, que para que pueda tener lugar la aplicación de este supuesto, es de todo punto necesario que se produzca esta posición de las partes en el proceso en relación con la afectación general; es decir, que ninguna de las partes se haya opuesto a la misma. Si en la litis consta la oposición de alguno de los intervinientes en ella, no es posible acogerse a este sistema de apreciación de la afectación múltiple.

Ahora bien, en cualquier caso es indiscutible que en estos concretos supuestos no es necesario que las partes hayan alegado y probado la concurrencia de la afectación general.

3).- En los restantes casos, es decir, aquéllos que no tienen encaje en los números 1 y 2 inmediatos anteriores, casos que son los que el art. 189-1-b) menciona en segundo lugar, sí es necesaria dicha alegación y prueba de la afectación múltiple. En estos casos, la falta de una y otra o la insuficiencia o inoperancia de la prueba practicada impiden que el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia de afectación múltiple.

En primer lugar será el Juez de lo Social de instancia quien deba analizar y resolver si en el litigio de que se trate, cuya cuantía no supere los 1803'04 euros, concurre o no afectación general. Siendo obvio que para ello tiene que atenerse a los criterios y exigencias que se han venido exponiendo en los razonamientos precedentes.

Similar amplitud y libertad de decisión, en lo que concierne a esta concreta materia de la afectación múltiple, tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia al resolver el recurso de suplicación, y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, toda vez que, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de dichos recursos, como se desprende de lo dispuesto por las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 6 de mayo, 15 y 22 de julio, 28 de septiembre, 20 y 30 de octubre, y 21 de diciembre de 1992; 11 de febrero, y 23 y 27 de marzo, 7 y 20 de abril, 17 de mayo, 21 de junio, 28 de septiembre, 29 de octubre y 22 de noviembre de 1993; 21 y 31 de enero, 9 y 24 de febrero, 7 y 16 de marzo, 5 de mayo y 17 de noviembre de 1994; 26 de mayo y 20 de junio de 1995; 9 y 18 de julio, 20 y 27 de septiembre, y 21 de noviembre de 1996; 17 de febrero, 7 de marzo, 25 de septiembre y 14 de noviembre de 1997; y 9 de marzo, 22 de julio y 6 de octubre de 1998 .

Es conveniente destacar, por último, que de la doctrina expuesta en los anteriores párrafos y fundamentos de derecho se deriva la importante consecuencia de que en aquellos casos en los que esta Sala ha declarado de modo reiterado, en relación con una cuestión determinada y concreta planteada ante ella, que la misma afecta a todos o a un gran número de trabajadores, tal declaración, en relación con otros procesos en que se suscite idéntica cuestión, tiene el valor de la doctrina jurisprudencial, al ser la afectación múltiple, como ya se explicó, un concepto jurídico."

Ninguno de los elementos examinados tiene cabida en el supuesto examinado, en cuanto a alegación y prueba de afectación generalizada, notoriedad o evidencia compartida.

La conclusión del razonamiento y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal es que la decisión adoptada en la instancia no es recurrible en suplicación por razón de su cuantía, por lo que debemos anular la sentencia recurrida y declarar la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Social.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.