STS 454/2009, 19 de Marzo de 2009

1. Dentro del primer motivo, planteado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (CE), se encuentra una segunda faceta, que se hace necesario examinar en primer lugar para mejorar el orden del recurso, sobre la vulneración de los derechos a la defensa, a la no indefensión y al proceso con todas las garantías; lo que delimita el recurrente en que se ha dictado condena con base a hechos distintos de los sostenidos por las acusaciones pública y privada en sus conclusiones definitivas.

   Tiene señalado la Jurisprudencia -véanse sentencias de 20/6/2007 y 28/11/2007, TS- que el art. 24 CE recoge el sistema y el principio acusatorio en el proceso penal, de manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una pretensión punitiva de la que haya tenido la oportunidad de defenderse en plenitud contradictoria, de oposición, alegación y prueba; siendo uno de los componentes de la pretensión los hechos que la delimitan.

   Aduce el recurrente que, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, el Ministerio Fiscal atribuía a Conrado los actos materiales de sustitución del dinero auténtico por el falso y de llevarse el primero, y la Acusación Particular, que el dinero se lo llevó un tercero; mientras que el factum atribuye a Conrado y a su compinche la sustitución del dinero y al tercero el llevárselo.

   Ahora bien tanto en la pretensiones como en la sentencia lo que aparece es que todos los imputados actuaban al alimón; y, en cuanto al segundo componente de las pretensiones, la calificación jurídica, hay coincidencia entre aquélla y la sentencia.

   A ello debemos añadir que, en el escrito de Defensa, el Sr. Letrado de Conrado no llevó a cabo otra oposición a los hechos que mostrarse disconforme, a pesar de tener la oportunidad de combatirlo en detalle. Y que, en el juicio oral, la delimitación fáctica después recogida en la sentencia fue objeto de detallado debate, durante el cual la Defensa interrogó al acusado y a los testigos.

   No puede reputarse que el acusado haya dejado de ser informado de elemento substancial alguno de la acusación y tampoco que no haya tenido oportunidad suficiente de enfrentarse a ella con oposición, alegaciones y pruebas, o que exista incongruencia entre pretensiones y fallo.

2. En el cuarto motivo se denuncian tres de los quebrantamientos de forma a que se refiere el art. 851.1º LECr.

   Se aduce que existe contradicción entre los hechos que se declaran probados, respecto a la persona que llevó a cabo la sustitución del dinero auténtico por el falso.

   El recurso cita al respecto el hecho III del factum "el acusado y su compinche sustituyeron..." y el pasaje del FJ 2 donde se dice "La conclusión es que el cambio lo efectuó él (el acusado) o, en todo caso, lo vió y lo consintió porque estaba en connivencia con el tal José-Luis".

   Pues bien, aunque se admitiera que los dos pasajes pertenecen a la relación de hechos, la alternativa que se muestra en el FJ es gramatical y lógicamente compatible con lo que refleja el estricto factum.

3. Se invoca que existe predeterminación del fallo por expresarse en el factum que José-Luis y Conrado estaban "en connivencia para engañar a los compradores"; y agrega el recurrente que la connivencia no es un hecho sino un concepto jurídico, que debió comprenderse en los fundamentos jurídicos una vez expuesto los hechos y las razones que fundamentan la existencia de tal connivencia.

   En nuestro subsistema procesal penal la sentencia ha de comprender una exposición fáctica que, a través de las consideraciones jurídicas, conduzca al fallo. Lo que se trata de evitar en el último inciso del art. 851.1º LECr., es que se sustituya el relato histórico por la aplicación directa de la calificación jurídica. La Jurisprudencia (véanse sentencias de 12/12/2001 y 19/5/2004 ) exige, en consecuencia, para apreciar el quebrantamiento que nos ocupa que las expresiones: 1) sean de las que se emplean en la técnica jurídica y se hallen incluidas en la definición legal de tipo, 2) no sean compartidas en el uso común del lenguaje, 3) tengan valor causal respecto al fallo, 4) suprimidas, dejen el relato histórico sin significado.

   Pero las palabras tildadas pertenecen al más común de los lenguajes.

   Cuestión distinta es si y cómo la connivencia ha sido probada. Sobre lo que luego volveremos.

4. También se aduce falta de expresión clara y terminante en la sentencia de algunos de los hechos probados. Y se "concretan" esos hechos bajo la introducción de que "el relato fáctico de la sentencia omite algunos hechos muy relevantes que, plenamente acreditados por documentos literosuficientes, o reconocidos y admitidos por todas las partes, tanto acusadoras como acusada, no contradicen la relación de hechos probados de la sentencia pero sí la completan, contribuyendo a ampliarle de un modo determinante".

   En el curso de esa "concreción" o se contienen consideraciones efectuadas en otro motivo relativo a la supuesta irracionalidad en la evaluación de la prueba de indicios o se plantean cuestiones propias del motivo 2º del art. 849 LECr., cuya invocación ha sido renunciada.

   Y, en cuanto a la "autoría material" de la sustitución del dinero, el relato del factum es suficientemente claro y terminante para la ulterior calificación jurídica, que es lo que en el motivo del art. 851.1º, inciso primero, interesa; véanse sentencia de 27/5/199 y 23/1/1999, TS.

5. La primera faceta del motivo primero, del que ya ha hemos examinado la segunda, se ciñe a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto a la connivencia entre Conrado y el que se hacía llamar José-Luis.

   Por lo que concierne a la presunción de inocencia, la Jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el control en la casación se extiende a si: a) ha existido prueba incriminatoria mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias; y b) en el discurso ilativo de las inferencias, el cual, con arreglo a los arts. 120.3 y 9.3 CE, el Tribunal a quo ha de expresar, no se han vulnerado pautas derivadas de la experiencia general o normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4//2002 y 3/11/2005, TS.

   Y, en orden a la prueba indirecta, es admitida para desvirtuar la presunción de inocencia, si: existe más de un indicio, o uno de excepcional significado, los hechos-base de los indicios están directamente acreditados, los indicios estén interrelacionados entre sí y relacionados con el hecho derivado, la inferencia esté explicada y sea racional. Véanse sentencias de 5/9/2000 y 31/3/2004, TS.

   Pues bien en orden al acuerdo entre Conrado y el tal José-Luis para la treta defraudatoria, la Audiencia expone la prueba indiciaria con que ha contado:

   "1) El acusado insiste en que el pago tiene que ser en metálico, cuando hasta la misma mañana del hecho los acusados (los compradores) le ofrecen ir juntos al banco para cerrar la transacción, a lo que se niega sin razón creíble alguna, pues incluso por el testigo de la sentencia Sr. Balbino declaró que había hecho negocios con él pagándole mediante un cheque.

   2) Es también el acusado el que elige el día y lugar para cerrar el negocio, conociendo con anterioridad el lugar elegido por haber realizado otros negocios allí, según él mismo reconoce. Sin embargo, para aparentar igualdad de condiciones, según al bedel donde hay un sitio discreto, indicándoles una mesa en un pasillo.

   3) El acusado es la única persona que pudo ocultar los 840 billetes de 50 euros inauténticos, pues lleva un maletín, mientras que los demás no llevan objeto alguno ni sitio donde poder ocultar algo tan voluminoso.

   4) Es el acusado quien se queda sólo con el tal José Luis en la mesa una vez que los compradores han dejado sobre ella sólo 86 billetes de los cuales 83 son de 500 euros, dinero que admite haber contado sin poner objeción alguna.

   5) No es verosímil que una persona habituada como el acusado a negocios en los que el uso de metálico es la regla -según insistió hasta la saciedad- no se de cuenta de que le están cambiando un montón de billete de 500 euros por siete montones de billetes de 50 euros, de tamaño y color muy diferente. La conclusión es que el cambio lo efectuó él o, en todo caso, lo vió y lo consintió porque estaba en connivencia con el tal José Luis.

   6) El acusado prepara un recibo o factura a nombre de la comunidad compradora, DIRECCION000 C.B. por un importe total, IV .A. incluido, de 46.752,40 euros, folio 315 y talonario intervenido-. Sin embargo, se niega a transmitir los derechos porque dice que falta dinero cuando en realidad sobre la mesa hay 47.7000 euros entre dinero falso y auténtico; es decir, más del que reclama.

   Por lo tanto, tenía que saber que el dinero había sido sustituido y que el que había sobre la mesa era falso, pues en caso contrario hubiera cogido el dinero y se hubiera realizado la operación, resultando ser él el perjudicado.

   Es más, de ser cierta su versión, es imposible que supiera si estaba o no el dinero, pues sólo contó los billetes de 500 euros entregados por los compradores y no los de 50 euros que aparecen después, de modo que tenía que saber de antemano que el dinero había sido cambiado por otro falso".

   En el recurso se hacen a la exposición de la Audiencia las siguientes objeciones:

   Al punto 1.-Que la sentencia expresa el hecho base pero no la conclusión que se extrae. Que el traslado al banco no hubiera servido para cerrar la transacción. Que el negocio tenía que cerrarse en la Consejería, pues en ella había que sellar los impresos de la transferencia, una vez que se efectuara el pago de los derechos ganaderos. Que no existe prueba de que los compradores ofrecieran a Conrado la posibilidad de acompañarles al banco para la transferencia, y que ello es contradictorio con que, en el hecho II, se relate que los compradores avisaron al banco para que tuviera preparado el metálico. Que Don. Balbino declaró que había pagado a Conrado con un cheque pero que sólo lo había efectuado en una ocasión; y que, tratándose de ganado y de derechos ganaderos, es muy habitual, por desconfianza entre las partes, que las transacciones se lleven a cabo en metálico.

   Mas, con carácter general, hemos de tener en cuenta que los indicios no deben ser evaluados como elementos estancos sino interrelacionando unos con otros como factores sinérgicos.

   Y el que en las transacciones ganaderas se utilice habitualmente el metálico, sin perjuicio del inmediato apoyo de banco o caja, no desdice lo que se hubiera podido planear para el caso singular porque no consta que en el local de la Conserjería se dispusiera de tal clase de apoyo.

   Al punto 2.-Que la sentencia no "explícita" porque la elección de las dependencias de la Consejería conduce a concluir la connivencia entre Conrado y José-Luis.

   Pero lo que está reflejando la sentencia es que la estructura conocida por el acusado del local facilitaba la maniobra de que Conrado y José-Luis eludieran la visión de los compradores, sin que estos se alarmaran, sobre el cambiazo que aquéllos realizaban. Además de que la localización en la institución oficial aumentaba la impresión de seriedad.

   Al punto 3.- Que no está acreditado que sólo Conrado tuviera maletín. Que en el maletín llevaba diversos objetos. Que el dinero pudo esconderse incluso en las prendas de abrigo. Que no se ha practicado prueba sobre las dimensiones del maletín.

   Mas es Conrado quien declara que iba con maletín, "los otros no".

   Aunque el factor "maletín" no sería desde luego suficiente por sí solo para atribuir a Conrado connivencia en la actuación defraudadora.

   Al punto 4.- Que no es cierto que fuera Conrado quien dijera a los compradores que se apartaran ni que contara el dinero y mostrara su conformidad.

   Pero la sentencia no expone que fuera solo Conrado y no también su compinche, quien propusiera el distanciamiento. Y lo que el acusado declarada es que contó el dinero, pero que habían de pagarle más.

   Al punto 5.- Que el empleo del pronombre "le" da a entender que el dinero no se lo cambiaban a los compradores, sino a Conrado. Que la sentencia no aclara si el dinero auténtico ya había sido recibido por Conrado, en el cual caso ése sería el estafado. Que, si el dinero era insuficiente, no hubo que deshacer el negocio y si era suficiente la operación ya se había "consumado" y la víctima era Conrado. Que no es cierto que Conrado estuviera atento, sino que estaba ocupado en los cálculos de conversión de pesetas a euros y redactando la factura. Que la Audiencia pone de relieve las dudas del Tribunal cuando emplea la disyunción "efectuó el cambio o lo vió o lo consintió".

   Mas el último extremo no pone de manifiesto sino la honestidad de la Audiencia en su discurso, y resulta indiferente, para la calificación jurídica, una u otra alternativa.

   Las consideraciones que efectúa el recurrente sobre si el contrato se "consumó" y sobre si la víctima fueron los compradores o lo fué Conrado son engañosas, pues eran los compradores quienes se quedaban sin el dinero que habían aportado y sin los derechos que no llegaron a adquirir.

   No hay una sola razón sólida para entender que Conrado, que se había apartado de los compradores para intimar con José- Luis, se desatendiera de lo que éste o un cuarto hiciera con el dinero.

   Al punto 6.- Que no aparece que Conrado contara el dinero. Que Conrado se negó a trasmitir los derechos porque faltaba dinero y ningún dinero le había sido transmitido en relación con el único que le habían permitido contar. Que al Sr. Conrado no le estaba permitido coger el dinero sin el consentimiento del dueño.Que no existe prueba plena de que la cuantía reflejada en la factura fuera la pactada. Que no es infrecuente que una parte del precio se pague en dinero negro.

   Pero lo de contar el dinero lo declaró el propio Conrado. Y las demás argumentaciones vertidas en el recurso implican el introducirse en un mundo de hipótesis sin constatación en el proceso.

6. Tras la impugnación de la prueba de indicios, el recurrente expone que la Audiencia sólo refleja y valora los indicios que considera desfavorables, pero no los favorables que cita:

   -El Sr. Conrado carece de antecedentes penales.

   -Los derechos objeto de venta eran todos auténticos.

   -Los compradores contactaron directamente con el tal José Luis, no con el Sr. Conrado.

   -Los compradores comparecieron a la cita acompañados por José Luis.

   -Cuando los compradores van al banco a sacar el dinero, José Luis les acompaña.

   -Estando ya en la calle José Luis y los compradores, uno de ellos (concretamente el Sr. Evaristo ) llamó al teléfono móvil de José Luis y mantuvo con él una conversación de 1 minuto y 17 segundos de duración.

   -En la papelería, José Luis pide a los compradores que le permitan contar el dinero y detraer su comisión, accediendo ellos sólo a que lo contara, pero no a que detrajera su comisión porque "eso lo harían una vez hecha la operación con Conrado ".

   -La policía dijo haber investigado el entorno del tal José Luis sin que se haya podido determinar relación con él y el Sr. Conrado.

   -La factura queda a medio redactar (falta el domicilio de la comunidad de bienes DIRECCION000, su CIF, etc) y no había sido todavía separada del talonario ni, por lo tanto, entregada a los compradores, lo que prueba que el Sr. Conrado estaba ocupado en redactarla cuando se produjeron los hechos.

   -El Sr. Conrado nunca ha ocultado ni ha pretendido ocultar su identidad.

   -Si el Sr. Conrado fuera un estafador y estuviera en connivencia con el tal José Luis, se habría procurado una vía de escape.

   -No existe tampoco prueba alguna del lucro o beneficio que todo esto ha podido reportar al Sr. Conrado.

   -¿Qué clase de estafador usa su verdadero nombre y se anuncia públicamente con un número de teléfono fácilmente localizable que además pertenece a su empresa?. ¿Qué estafador usa en sus transacciones derechos ganaderos auténticos y extiende factura de la operación con el membrete de la empresa -perfectamente legal- que administra como gerente?. ¿Qué sentido tendría entregar una factura auténtica a cambio de dinero falso?. ¿Qué sentido tiene elegir para la operación un lugar público y vigilado que no facilita la huida una vez perpetrado el delito?. Y, lo que es más importante, ¿si los compradores habían traído a la operación 41.900 euros, por qué preparaba el Sr. Conrado una factura por un importe distinto de 46.750 euros?.

   -La sentencia tiene por acreditado que el acto material de la apropiación del dinero auténtico lo llevó a cabo el tal José Luis, no el Sr. Conrado.

   Mas todos esos elementos lejos de disipar el fumus fraudis son, de acuerdo con la experiencia general, incorporables a la treta que la Audiencia explica; a no ser que resulten indiferentes, cual la carencia de antecedentes penales.

   El motivo primero tampoco puede prosperar en su segunda faceta.

7. En el segundo motivo se achaca a la sentencia, por el cauce del art. 849.1º LECr., la infracción de los arts. 386, 248 y 249 del Código Penal.

   Con arreglo a lo hasta aquí expuesto el factum ha de ser mantenido, y, de acuerdo con el art. 884.3º LECr., ahora respetado.

   Condena la sentencia a Conrado como autor del delito de tenencia falsa previsto en el art. 386, párrafo segundo, CP. Opone el recurrente que no concurre el elemento objetivo del tipo consistente en la tenencia de moneda falsa; que en relación con el tipo de autoría atribuida al acusado -y aquí dice el recurrente cooperación necesaria o complicidad -la penalidad sería excesiva, mas inmediatamente habla de absolución, porque se trataría de un encubrimiento sobre el que no habría recaído acusación; que en relación con el valor nominal de la moneda y el grado de connivencia procedía la rebaja de la pena en dos grados.

   El factum refleja una cooperación dolosa entre Conrado y al menos otra persona; por lo que nos hallamos ante la coautoría que prevé el párrafo primero del art. 28 CP ; sin que quepa llevar la intervención a los campos de la cooperación necesaria -art. 28 b)- o de la complicidad -art. 29-. Y la Audiencia ha impuesto la pena inferior en un grado, y dentro de ella en la extensión mínima, de manera ajustada a que no consta el grado de connivencia de Conrado y José-Luis con las personas a que se refieren los números 1º, 2º y 3º del art. 386; y además teniendo en cuenta el valor nominal de lo falsificado. El Tribunal a quo ha respetado así la motivación exigida por el art. 72 CP, en relación con los 120.3º, 9.3º y 24 CP.

   A continuación alude el recurso a la existencia de un concurso ideal entre el delito de tenencia falsa y el de estafa, para, partiendo de que la pena por el primer delito debía ser la inferior en dos grados, habría de imponérsele en su mitad superior, y quedaría subsumida la de la estafa.

   Parte tal argumentación de una pena inferior en dos grados a la de ocho a doce años, degradación que hemos ya expuesto no procede en el presente caso. De manera que la pena única aplicable con arreglo al art. 77 CP no sería, como se invoca en el recurso, de tres a cuatro años menos un día, sino la mitad superior de la de cuatro a ocho años.

8. Todos los motivos no renunciados han de ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr., debe declararse no haber lugar al recurso e imponerse las costas al acusado, incluidas las de la Acusación Particular.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto Conrado contra la sentencia dictada, el 30/7/2008, por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, en proceso sobre tenencia de moneda falsa y estafa. Y se imponen al recurrente las costas del recurso, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.