STS 570/2009, 21 de Mayo de 2009

La sentencia recurrida condenó a Lidia y a Leandro por haber vendido cocaína en el bar Emy's, abierto al público en la calle Caballería nº 35 de Valladolid, del que era ella titular y a cuya actividad se dice que ayudaba él.

Se aplicaron los arts. 368 y 369.1.4ª y 369.2 CP. A Leandro, por ser reincidente, se le impusieron las penas de 11 años y 3 meses de prisión y 2.500 euros de multa; mientras que Lidia, al no concurrir circunstancias modificativas, fue sancionada con 9 años y 1 día de prisión, dos multas de 1587 euros, una por el art. 369.1 y otra por el 369.2, y además la medida de clausura de dicho bar por dos años (art. 369.2.2ª). También se acordó el comiso del dinero ocupado en el registro del bar realizado por la policía por estimarse que procedía de la venta de la droga.

Contra dichas condenas recurren en casación Lidia por cuatro motivos y Leandro por once.

Recurso de Lidia.

1. Comenzamos con el examen del motivo 4º, dado que en el mismo, si bien por un cauce procesal equivocado, el del art. 849.2º LECr, se alega una infracción de orden procesal que habría de producir los mismos efectos de un quebrantamiento de forma, a resolver antes de aquellos que se refieren al fondo del asunto, por lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr.

Decimos que se utilizó un cauce procesal inadecuado, porque tal art. 849.2º LECr, se refiere a algo -error en la apreciación de la prueba- que nada tiene que ver con lo que luego se expone. Ello nos obliga a contestar conforme a lo en realidad alegado, aunque sea solo para su rechazo.

Se queja la recurrente en este motivo 4º de haber sido introducido en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida un párrafo, el relativo a lo sucedido el 29.5.2007, que no fue objeto del auto de procesamiento. Y ello es cierto como podemos comprobar con el examen de esta resolución (folios 142 a 144 del sumario).

2. Lo que sucedió en esa fecha fue lo siguiente:

" El día 29-5-2007 sobre las 20:00 horas un vehículo ocupado por dos personas toxicómanas llegó a las inmediaciones del bar, introduciéndose uno de ellos en su interior por breve espacio de tiempo y al salir miraba y manipulaba un pequeño objeto que portaba en la mano, subiéndose al vehículo abandonando el lugar, si bien a los pocos metros fue interceptado por agentes del dispositivo, quienes comprobaron que lo que manipulaba era una "papelina con sustancia blanquecina", al parecer cocaína - corroborado por el sujeto que la portaba-, que no intervinieron para no frustrar la investigación."

Así lo relata el capítulo de hechos probados de la sentencia recurrida y así antes lo había recogido el Ministerio Fiscal en la primera de sus conclusiones provisionales (folio 46 del rollo de la Audiencia Provincial), luego elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.

Entendemos que en la narración de lo ocurrido el Ministerio Fiscal no ha de sujetarse al auto de procesamiento salvo caso de modificación esencial. Aquí se trataba de añadir un hecho (de escasa significación como veremos después) relativo a la dedicación al tráfico de Lidia con ayuda de Leandro, como un episodio concreto de esa dedicación que aparece en tal conclusión provisional primera en su párrafo inicial.

Parece como sí en este motivo 4º de su recurso, la defensa de Lidia quisiera llevar las exigencias del principio acusatorio - relativas a la no inclusión en la sentencia de hechos importantes no incluidos antes en la acusación- hasta el auto de procesamiento. Este principio, fundamental en el sistema procesal acogido en nuestras leyes, vincula la sentencia a la acusación, no al auto de procesamiento.

Desestimamos este motivo 4º.

Ahora pasamos a examinar el motivo 1º, por referirse a cuestiones de hecho, previas lógicamente a las de derecho, como lo son las relativas a la calificación jurídica.

Al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, con referencia expresa al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Se dice que no hubo actividad probatoria bastante, practicada en la forma legalmente exigible, que pudiera justificar la condena de Lidia.

Este motivo ha de rechazarse.

Mediante el examen de la grabación del juicio oral hemos comprobado que existió amplia prueba testifical que sirve para respaldar la condena de Lidia.

La propia sentencia recurrida -pagina 6- nos habla, y lo califica con razón de infrecuente, de la declaración de Carlos José que indicó con claridad cómo, a sabiendas de que en ese establecimiento podía obtener cocaína, se acercó al mismo, y al observar la presencia de Leandro se dirigió a este y le pidió por favor y por ser ambos gitanos que le proporcionara una papelina de cocaína. La grabación examinada, como es habitual, es más detallada: manifestó Carlos José que dio a Leandro 30 ó 35 euros, que este entró, salió, me trajo la papelina, añadiendo que después le paró la policía en las inmediaciones. A preguntas del letrado Vázquez (el de Lidia ), con exhibición del folio 15 del sumario (acta de aprehensión), reconoció su firma.

Declararon en el juicio oral, entre otros varios, los dos policías que aparecen como aprehensores de la droga en esa diligencia del folio 15, los números NUM002 y NUM003, quienes manifestaron haberle seguido (a Carlos José ), que este al percatase de su presencia tiró la papelina al suelo, que uno la recogió y se la dio al otro que la llevó a comisaría. También aparece en el reverso del acta de aprehensión (f. 15 vto.) la designación de otro funcionario policial (nº NUM004 ) que reconoció su firma como la del centro de las tres existentes en dicho reverso, quien en el juicio oral ratificó esa diligencia concretando que vio cómo se encontraron los dos ( Leandro y Carlos José ) en las inmediaciones del bar Emy's.

Reviste singular importancia la declaración del primero de los policías que la prestó en el acto del juicio oral a continuación del mencionado Carlos José, el nº NUM001 que actuó como instructor del atestado levantado en esa fecha de 7.6.2007 (folios 2 y ss. del sumario). Dijo este funcionario que por las vigilancias previas de sus compañeros sabían que en el bar Emy's, del que era titular Lidia, salían y entraban muchos conocidos toxicómanos. Concretamente en ese día 7.6.2007 vio desde fuera del bar llegar a un chaval joven, que habló brevemente con Leandro, dio algo a este que lo llevaba en la mano, viéndole entrar y luego entregar lo que llevaba en la mano a Lidia. Este policía testigo lo vio desde fuera del bar porque estaba pegado en la cristalera y veía lo que ocurría. Añadió "a la altura de mis ojos yo veía lo que había dentro", y que creía que había unos cristales traslúcidos; lo que repitió después a preguntas de uno de los abogados. En tal momento del interrogatorio precisó que vio los billetes que Leandro le dio a ella y que ella le dio a cambio de algo que cogió de abajo, añadiendo que él se va enseguida y se lo da al joven que le estaba esperando.

Este mismo policía instructor del atestado practicó con otros compañeros el registro del bar que tuvo lugar una vez que ya había sido aprehendida la papelina que llevaba Carlos José. Nos dice que al comenzar tal diligencia vio cómo Lidia empujaba hacia dentro una cajetilla de tabaco, quedando allí la cajetilla. Tardó en llegar el perro que luego detectó la cocaína que había dentro de esa cajetilla, en total 18 papelinas, aparte de la que acababa de ser vendida a Carlos José. A preguntas del presidente dice que no le consta que Leandro fuera trabajador de Lidia. Se le exhiben los folios 20 y 21 y dice que los 18 envoltorios fueron entregados al Área de Sanidad de Valladolid para su análisis, y el otro fue remitido, vía aparte, al mismo destino para sanción administrativa. Decimos nosotros aquí que cuando esta primera sesión del juicio oral fue suspendida, el Tribunal acordó, conforme al art. 729.2º LECr, que se pidiera el resultado de la analítica de la papelina intervenida a Carlos José, siendo la propia policía (folio 133) quien remitió el informe del Área de Sanidad (folio 134) relativo a esta última papelina.

También declaró como testigo en el juicio oral el funcionario nº NUM000, el que llegó con el perro, animal que señaló dentro de la barra del bar y marcó el mencionado paquete de tabaco que tenía dentro las referidas papelinas, en el mismo lugar donde había también un cenicero con hachís.

Otro testigo policía, nº NUM005, nos dice que el perro, dando zarpazos, señaló el lugar donde estaban las papelinas dentro del referido paquete de tabaco, diciendo también que allí estaba el cenicero con el hachís.

Hay en el atestado (folios 16, 17 y 18) tres diligencias de aprehensión de sendos trozos de pasta compacta, al parecer hachís, hallados en poder de tres clientes del bar Emy's que se encontraban allí cuando se practicó el registro policial el 7.6.2007. Dos de los firmantes de dos de esas tres actas de aprehensión, los policías NUM006 y NUM007, declararon en el juicio oral haber recogido del poder de dos de esos clientes unos trozos de sustancia parduzca que les pareció hachís, habiendo afirmado uno de ellos (el NUM007 ) que era similar a la que antes habían aprehendido en el registro del establecimiento.

Hay que añadir aquí que todos los datos o indicios a los que se refiere la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º (págs. 5 y 6), unos ciertamente con mayor fuerza probatoria que otros, solo tienen una eficacia corroboradora respecto de la prueba testifical a la que acabamos de referirnos.

Desestimamos el motivo 1º de Lidia.

1. En el motivo 2º, por el cauce procesal del art. 849.2º LECr, se impugna el pronunciamiento relativo al comiso del dinero hallado en el registro del establecimiento, un total de 4.086 €.

Se dice en los hechos probados (p. 4, sentencia recurrida) que en tal registro se encontró:

"La cantidad total de 4086 euros distribuidos en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros procedentes de la venta al menudeo de la sustancia."

Luego en el fundamento de derecho 1º (p. 5), para explicar uno de los datos o indicios del delito por el que se condena a Lidia, se dice así:

"El dinero en metálico incautado y su distribución, un total de 4.086 €, en billetes de 50, 20, 10 y 5 €, y en distintos lugares del establecimiento que Lidia no ha justificado, no ha acreditado que fueran destinados para pagar la hipoteca, por más que Caja Laboral abra por las tardes, no ha presentado, pudiendo hacerlo, documento alguno donde se acredite la realidad de dicha carga; no siendo frecuente, por otra parte, que los proveedores acudan por las tardes a tales establecimientos a cobrar, sino que lo habitual es que dichas operaciones se realicen por la mañana."

2. No es correcto el escrito de recurso en cuanto que se interpone por el art. 849.2º LECr, por dos razones:

   1. Porque se dice que se basa en una prueba documental que se afirma aportada mediante escrito de 13 de junio de 2007, añadiendo más abajo que por error material se hizo constar la fecha de 9 de junio.

      Pues bien hemos examinado las actuaciones de la instancia (sumario y rollo de la Audiencia Provincial) y no hemos hallado tal documental.

   2. Porque se dice que esa prueba consistía en documentos bancarios que acreditaban la realidad de un crédito de Caja Laboral así como los pagos periódicos efectuados. Pero, cualquiera que fuera el destino de ese dinero, ello no podría acreditar lo que aquí se pretende: que hubo error en los hechos probados cuando se afirma que ese dinero procedía de la venta de drogas.

3. Pero entendemos nosotros que ese párrafo de la página 5 de la sentencia recurrida vulnera el derecho a la presunción de inocencia de Lidia. Aparece redactado como si esta acusada tuviera la carga de acreditar la procedencia de ese dinero, cuando sabido es que precisamente el efecto característico de este derecho fundamental de orden procesal consiste en que es la parte acusadora la que soporta esa carga probatoria: tenía que haberse acreditado por el Ministerio Fiscal que efectivamente ese dinero procedía de esta actividad delictiva. Algo, por otra parte, prácticamente imposible de acreditar cuando como aquí se trata del total de una cantidad de dinero que se encuentra en el registro de un bar abierto al público y con varios clientes allí consumiendo la mercancía propia del lugar, cuyos nombres incluso figuran en el atestado inicial (págs. 5 y 6) en número de diez. Algo habrían abonado por esas consumiciones estos clientes y otros que hubieran concurrido en horas e incluso días anteriores.

4. Esto, sin duda, nos obliga a pronunciarnos en el sentido de que la medida de comiso de esos 4.086 euros no está justificada; aunque este pronunciamiento ha de tener escasa relevancia práctica para la recurrente, pues ese dinero habrá de quedar embargado para garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas del presente procedimiento, concretamente esas dos multas de 1587,5 euros y la mitad de las costas devengadas en la instancia.

   En los términos que acabamos de señalar hemos de estimar este motivo 2º de Lidia.

En el motivo 3º de este recurso de casación de Lidia, único que nos queda por examinar, con base procesal en el nº 1º del art. 849 LECr, se plantean dos temas que hemos de tratar por separado, pues se afirma una doble infracción de ley, con referencia al art. 368 y también al 369.1.4ª :

1. Se alega primero aplicación indebida del art. 368 por cuestiones relativas a la prueba de que realmente fuera cocaína lo que se vendió a Carlos José el 7.6.2007, ello en relación con el art. 729.2º LECr, utilizado por el tribunal para acordar la traída al procedimiento del informe pericial que luego ocupó el folio 134 del rollo de la Audiencia Provincial. Pero este tema no tiene encaje correcto en este motivo 3º relativo a infracción de ley. Lo trataremos después a propósito del recurso de Leandro.

   Asimismo se alega aquí que fue mal aplicado al caso ese art. 368 con referencia a la doctrina de esta sala relativa a la llamada dosis mínima psicoactiva. Dijimos en el fundamento de derecho 3º de nuestra sentencia 366/2008, de 19 de junio, lo siguiente:

   <

   Esta doctrina llevaba consigo cierta inseguridad jurídica, en determinados casos límites, porque no había cifras objetivas, relativas a cada clase de droga, por bajo de las cuales hubiera de considerarse la existencia de la mencionada insignificancia. Y esta fue la razón por la que esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la mencionada cuestión, informe que se emitió con fecha 22.12.2003, en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que en resumen fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD.

   A partir de tal fecha (22.12.2003) son numerosas las sentencias de esta sala que han aplicado tal concepto de dosis mínima psicoactiva para absolver en caso de no alcanzarse tal dosis y para condenar en caso contrario, con la particularidad de que, si existe duda, lo que es frecuente cuando no se conoce el grado concreto de pureza, ha de aplicarse el principio "in dubio pro reo" con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, en su caso. Véanse, entre otras, las siguientes sentencias de esta sala: 29.12.2003, 29.1.04, 28.1.04, 3.3.04, 26.3.04, 30.3.04, 6.5.04 (dos de esta misma fecha), 10.5.04, 21.5.04, 28.5.04, 18.6.04, 25.6.04, 95/2005, 893/2005, 1034/2006 y 936/2007, entre otras muchas.

   Recordamos aquí que, con fecha 3.2.2005, en una reunión de pleno no jurisdiccional esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo adoptó el siguiente acuerdo: "Continuar manteniendo el criterio relativo a las dosis mínimas psicoactivas hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".>>

   Pero esta doctrina no es aplicable al caso presente, pues, aunque no consta la pureza con relación a la dosis ocupada a Carlos José (único acto de venta de cocaína acreditado como realizado en el bar Emy's -folio 134 que, acabamos de citar-), consideramos razonable lo que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º, casi al final de su página 6, cuando afirma que esa dosis aprehendida a Carlos José provenía de la misma remesa que se encontraba dentro del paquete de tabaco donde se hallaron las otras 18 que sí fueron analizadas y donde consta acreditada su riqueza en cocaína del 34,10 % (folio 88 del sumario).

2. En una segunda parte de este motivo 3º se aduce de nuevo infracción de ley, ahora por aplicación indebida del art. 369.1 que prevé, como circunstancia agravatoria específica, la siguiente:

   "4ª. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".

   Son dos los requisitos necesarios para la aplicación de esta norma penal, los cuales concurren en la persona de Lidia :

   1. Relativo al lugar en que los hechos se produzcan: ha de tratarse de un establecimiento abierto al público, como lo era el bar Emy's que no solo estaba abierto, sino que en el momento del registro que practicó la policía inmediatamente después de la venta realizada en el propio local el 7.6.2007 había allí diez clientes cuyos datos personales aparecen consignados en el atestado, como ya se ha dicho.

   2. Relativo al sujeto activo del delito: ha de ser el responsable del establecimiento o un empleado del mismo. Ella era la persona que allí había al frente del bar, como dijo y repitió en sus propias manifestaciones.

   Así pues, al concurrir estos dos requisitos, los únicos necesarios para la aplicación de esta disposición de nuestro CP, hay que rechazar esta pretensión de la recurrente.

   Recurso de Leandro.

Como ya hemos dicho este recurso de casación se halla integrado por diez motivos.

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión al haber alcanzado el tribunal de instancia la convicción de la existencia de un acuerdo entre los dos procesados para la venta de droga en el mencionado bar regentado por Lidia, todo ello sin motivación.

Hemos de rechazar este motivo simplemente porque en ningún apartado de la sentencia recurrida se habla de la existencia de ese acuerdo entre los dos acusados.

Hay un error en este punto por parte del recurrente derivado de que en el párrafo primero del relato de hechos probados se dice, a guisa de encabezamiento de lo que después se narra como sucedido, que como consecuencia de las sospechas policiales de que Lidia y Leandro estuvieran concertados para la venta de drogas en el referido bar Emy's se procedió a montar un dispositivo de vigilancia en dicho establecimiento con el resultado que después se explica. Así pues, no se afirma como hechos probados que tal concierto o acuerdo de los dos existiera, sino solo "sospechas policiales" al respecto.

El motivo 4º se refiere a este mismo tema. Se acoge al inciso primero del art. 851.1º diciendo que hubo falta de claridad en los hechos probados, precisamente porque en ese párrafo primero que acabamos de mencionar se habla de sospechas policiales como origen de ese concierto entre los dos procesados.

Ciertamente no hay falta de claridad, tal y como hemos explicado; repetimos: en ese párrafo inicial del capítulo de los hechos probados se habla, no de que hubiera un concierto entre los dos procesados para vender droga en el bar, sino de que la policía sospechaba al respecto y por ello montó un servicio de vigilancia con el resultado de lo que se narra después.

En el motivo 6º, ahora por el cauce procesal del art. 849.2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba en cuanto que la sustancia intervenida a Carlos José no se corresponde con la que se dice analizada en el folio 134, por lo que no se ha acreditado que tal sustancia fuera cocaína ignorándose su grado de pureza.

Se señalan como documentos acreditativos de tal error los siguientes:

1) Folio 6 vuelto del Sumario: "El envoltorio de plástico conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco.....intervenido a Carlos José ha arrojado un peso bruto de 0,6 grs......"

2) Folio 134 del Rollo: "PESO/GRS. MUESTRA RECIBIDA P.B. 0,47".

3) Folio 6 del Sumario: "La sustancia estupefaciente intervenida que ha reaccionado positivamente al test de cocaína, ha arrojado un peso NETO de 8,25 grs".

4) Folio 21 del Sumario: "Nº de unidades 18; Tipo de envases. Envoltorios plástico termosellados con polvo blanco. Peso neto en gramos 8,25".

5) Folio 88 del Sumario: "PESO/GRS. MUESTRA RECIBIDA P.N. 8,25". DESCRIPCION MUESTRA 18 envoltorios con polvo blanco".

De todos estos cinco pretendidos documentos solo decimos aquí, a fin de hacer más sencillo nuestro razonamiento, que lo que en los mismos se expresa, con una excepción, aparece recogido en el relato de hechos probados, con lo que no cabe hablar de existencia de error en la apreciación de la prueba.

La mencionada excepción se encuentra en el apartado 2 de los 5 que acabamos de transcribir.

Se dice aquí, y es cierto, que en el folio 134 a propósito del peso bruto de la papelina intervenida a Carlos José consta la cifra de 0,47 gramos. Cifra que no se corresponde con la de 0,6 gramos que aparece en el relato de hechos probados (al comienzo de la pág. 4 de la sentencia recurrida).

Se alega que tal discordancia revela que el resultado del análisis de ese folio 134 no se refiere a la papelina ocupada al mencionado Carlos José.

Rechazamos tal alegación.

Ocurrió que los efectos a analizar llegaron al Área de Sanidad por dos caminos distintos:

Uno, el propio del posible delito cometido, con remisión de las 18 papelinas que contenía el paquete de tabaco (cocaína), 2 trozos de sustancia vegetal compacta, otros 2 trozos más de la misma sustancia y otro trozo más (en total 5 trozos de hachís) y las dos navajas con restos de esta última clase de droga. El resultado de los análisis aparece en el informe del folio 88 del sumario, remitido al Juzgado de Instrucción mediante oficio de la citada Área de Sanidad del folio 87.

Otro, el correspondiente a la posible infracción administrativa para sancionar por esta vía al poseedor a quien se le ocupó cuando la tenía para su propio consumo. Así lo manifestó el policía que actuó como instructor del atestado, el nº NUM001, al final de su larga declaración como testigo en el acto del juicio oral. Llegó el resultado de los análisis de esta dosis de cocaína al rollo de la Audiencia Provincial mediante oficio de comisaría (folio 133). Estimamos que el contenido de este último oficio y los datos que en el mismo constan, así como lo que aparece en el mencionado folio 134, acreditan suficientemente, a nuestro juicio, que este resultado (positivo de cocaína) se corresponde con la dosis aprehendida a Carlos José. La circunstancia de que no haya coincidencia en la cifra del peso bruto no basta para justificar un juicio contrario: 0,60 gramos constan en el folio 6 vto., cantidad que pasó a los hechos probados de la sentencia recurrida; y 0,47 gramos aparecen en el resultado del análisis del folio 134. No conocemos la razón de esta pequeña diferencia (0,13 gramos), pese a lo cual la valoramos aquí como un dato que no basta para que pudiera decirse que la de tal folio 134 no es la pequeña dosis de cocaína que fue aprehendida a Carlos José el 7.6.2007. Por otro lado, esa cantidad de 0,47 gramos del folio 134 es muy próxima a la que resulta de dividir los 8,25 gramos por el número de 18 papelinas que tenía el paquete de tabaco: 0,45 gramos. Los 8,25 gramos aparecen en los folios 6, 21 y 88 del sumario citados como documentos en este motivo 6º.

Hay que rechazar este motivo 6º.

Ahora pasamos al motivo 2º donde se trata del mismo tema que acabamos de examinar.

Se alega aquí, otra vez por el cauce de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, infracción de precepto constitucional, ahora con referencia al art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Comienza este motivo con una referencia a la doctrina de la dosis mínima psicoactiva ya tratada antes en el apartado A) del fundamento de derecho 5º a propósito del motivo 3º del recurso de Lidia.

Luego hace aquí las mismas alegaciones del motivo 6º que hemos rebatido en el anterior fundamento de derecho de esta misma resolución.

Para contestar a lo que en este motivo segundo específicamente se alega, hemos de añadir, que consideramos correctamente aportado al procedimiento ese análisis del folio 134 ya mencionado.

A la vista de lo manifestado por el citado funcionario de la policía NUM001, el instructor del atestado, y siendo necesario suspender el juicio oral para su continuación en una segunda sesión en razón a una prueba cuya práctica se acordó a petición de parte, que estaba pendiente de recibirse del Instituto Nacional de Toxicología, el tribunal de instancia hizo uso de las facultades que le reconoce el art. 729.2º LECr para recabar la incorporación al procedimiento de ese informe del Área de Sanidad de Valladolid sobre el análisis de aquella otra papelina que, por el otro camino antes mencionado, tendría que haber llegado al mencionado órgano administrativo, siendo la propia policía la que se encargó de traer a la Audiencia Provincial el tan repetido resultado del análisis de la pequeña dosis intervenida a Carlos José (folios 133 y 134).

Repetimos que, a nuestro juicio, esto fue un modo de aportación válido al presente proceso del resultado del análisis de la mencionada papelina de cocaína aprehendida a Carlos José en esa tarde del 7.6.2007.

Con lo que hemos dicho en este fundamento de derecho y en el anterior rechazamos este motivo 2º, y también el 9º, en el cual se plantea la misma cuestión, aunque por la vía del art. 849.1º LECr, denunciando infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP.

En el motivo 3º, de nuevo con base en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se vuelve a alegar infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Se dice que no hay prueba alguna que pudiera acreditar la relación laboral que pudiera existir entre Lidia y Leandro, reconociendo que lo único que hizo fue entrar en el tan repetido bar Emy's donde compró una papelina con el dinero que recibió de Carlos José, papelina que a este último entregó en la calle.

Ha de rechazarse porque la sentencia recurrida no nos dice que tal relación laboral existiera, sino que se limita a narrar la intervención del procesado en los mismos términos que acabamos de exponer: los que aquí admite como realmente producidos el propio Leandro.

El derecho a la presunción de inocencia fue respetado.

Este motivo tercero ha de desestimarse.

Pasamos ahora al motivo 10º en el que se aborda el mismo problema que en el 3º que acabamos de examinar, aunque aquí (motivo 10º) denunciando por la vía del nº 1º del art. 849 la infracción de ley consistente en la aplicación indebida de la agravación específica 4ª del art. 369.1 CP, a la que ya nos hemos referido a propósito del motivo 3º (2ª parte) del recurso de Lidia [fundamento de derecho 5º, apartado B) de la presente resolución].

En ese fundamento de derecho 5º dijimos que son dos los requisitos necesarios para la apreciación de tal agravación 4ª del art. 369.1 :

1. Que el hecho delictivo sea realizado en establecimiento abierto al público.

2. Que el delito sea cometido por el responsable o empleado de tal establecimiento.

Desde luego concurre aquí el referido requisito 1º: ciertamente el hecho de la venta de la papeleta de cocaína para Carlos José en el que intervino Leandro fue realizado en un bar que se hallaba abierto al público.

Pero falta el 2º: en los hechos probados de la sentencia recurrida no consta que Leandro fuera responsable o empleado de dicho bar Emy's. Solo aparece este como mediador en la adquisición de la dosis de cocaína a ruegos de Carlos José y que le entregó Lidia, hechos ocurridos en la tarde del 7.6.2007. Y nada más hay al respecto. Nos hallamos ante un tipo simple del delito del art. 368 en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, pero sin aplicación del mencionado art. 369.1.4ª, por lo que se refiere a la responsabilidad criminal de dicho Leandro.

Hay que estimar este motivo 10º de este recurso.

Nos queda por resolver los motivos 5º, 7º, 8º y 11º, en los que, por diferentes vías procesales, se impugna la sentencia recurrida por no haber apreciado atenuante alguna en relación con la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del acusado Leandro.

Entendemos que la cuestión fue bien resuelta en la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 3º, concretamente en sus dos últimos párrafos, donde nos dice, en síntesis, que el único dato objetivo acreditado que existe respecto de la pretendida imputabilidad disminuida consiste en la circunstancia de que el procesado al ser detenido vomitó; añadiendo a continuación que esto pudo producirse por muy diferentes causas, incluido un consumo reciente de alguna o algunas drogas, lo que en modo alguno puede justificar esa pretendida disminución de su capacidad de culpabilidad, disminución que debe quedar tan probada como el hecho mismo del delito.

Luego ese fundamento de derecho 3º se refiere a una prueba pericial practicada por el Instituto Nacional de Toxicología que lo único que revela es un consumo anterior en 6 ó 7 meses a la fecha de la recogida de las muestras, lo que de nada sirve para acreditar tal imputabilidad disminuida.

En el motivo 5º se alega quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 LECr. Se dice que no se pronunció la sentencia recurrida sobre el tema de la embriaguez alegado por la defensa de Leandro en el escrito de conclusiones provisionales elevado luego a definitivas.

Se dice que en tal escrito se afirmaba que este procesado se encontraba en estado de intoxicación plena debido al consumo de alcohol y drogas.

Es cierto que nada dice la resolución de la Audiencia Provincial de Valladolid concretamente sobre la embriaguez; pero ello no puede calificarse de incongruencia omisiva porque, como acabamos de decir en el fundamento de derecho anterior, la cuestión de la imputabilidad disminuida por toxifrenia quedó respondida en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida.

Recordamos que el alcohol es un tóxico de uso permitido que produce efectos semejantes al de otras drogas prohibidas.

Rechazamos este motivo 5º.

En el motivo 7º se utiliza la vía procesal del art. 849.2º LECr para alegar error en la apreciación de la prueba.

Se alega como documento para acreditar ese pretendido error la declaración de un policía nacional, el nº NUM001.

Sabido es cómo, según reiterada doctrina de esta sala, las declaraciones de los testigos, como también las de los acusados, son pruebas de carácter personal, totalmente ajenas al concepto de documento, esencial para la aplicación de este art. 849.2ª de nuestra ley procesal

Desestimamos este motivo 7º.

En el motivo 8º, por el mismo cauce del art. 849.2º, se vuelve a alegar error en la apreciación de la prueba, porque el tribunal de instancia no recogió en su sentencia que Leandro era toxicómano.

Es cierto que, como dice el escrito de recurso, en el informe médico forense de los folios 139 a 144 del rollo de la Audiencia Provincial aparece al folio 141 las siguientes conclusiones:

...2ª) Constan antecedentes de tratamiento hospitalario del 27/4/02 a 3/5/02 en el servicio de medicina Interna del hospital Clínico de Valladolid por cuadro neurológico derivado de intoxicación por drogas de abuso, alcohol, benzodiacepinas, cannabis y drogas de diseño.

3ª) Constan antecedentes de tratamiento para deshabituación en Cruz Roja, desde 21/junio/2005 hasta 11/junio/2007 (ingreso en prisión), manteniéndose desde esa fecha abstinente a sustancais psicotrópicas con la excepción de cannabis.

Pero también es cierto que a continuación en ese mismo informe se hace constar como otras conclusiones:

"4ª. El análisis realizado (heroína, cocaína y metabolitos, derivados anfetamínicos y cannabinoides) a la muestra de cabello cortado el 7/abril/08 da como resultado: que ha habido un consumo repetido de cannabis en, al menos, los 6-7 meses anteriores al corte del citado mechón.

5. ) Actualmente no se aprecian trastornos psicopatológicos que modifiquen sus capacidades cognitivo-volitivas, considerándolo imputable."

Es claro que, conforme al mencionado informe pericial, así completado, no puede entenderse acreditado que Leandro en esa fecha de 7.6.2007 tenía disminuídas sus facultades mental.

Recordemos aquí que lo único que interesa a estos efectos de medir la imputabilidad de un partícipe en una infracción penal, como bien nos dice la sentencia recurrida en el citado fundamento de derecho 3º, es la situación del sujeto en el momento de cometer el delito o falta. Y recordamos también que su modo de comportarse en esa tan repetida tarde del 7.6.2007 en absoluto revela que pudiera existir ni alcohol ni droga que pudiera afectarle en su capacidad de culpabilidad. Estimamos acertada la explicación que nos ofrece la Audiencia Provincial en relación con la circunstancia de que Leandro vomitara al ser detenido por la policía en la mencionada ocasión.

También rechazamos este motivo 8º.

En el motivo 11º, único que nos queda por examinar, con base procesal en el art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no aplicación de los arts. 20.1º, 21.1º y 2º CP en relación con los arts. 66.7ª y 68 CP.

Aparece en realidad como una consecuencia de la estimación de alguno de los dos motivos fundados en el mencionado art. 849.2º (motivo 7º y 8º ). Si se hubiera acogido alguno de estos motivos, habría tenido que agregarse a los hechos probados de la sentencia recurrida esa afectación de Leandro por su adicción a alguna clase de sustancias tóxicas.

El rechazo de tales dos motivos 7º y 8º obliga asimismo a rechazar este motivo 11º.

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, procede declarar de oficio las costas de ambos recursos.

III.

Los de la mencionada sentencia recurrida y anulada, con la salvedad de que, por lo expresado en el fundamento de derecho 11º de la anterior sentencia de casación, hay que excluir respecto de Leandro la agravación específica prevista en el nº 4º del art. 369.1 CP, para condenarle solo con arreglo al tipo básico del art. 368, si bien con la aplicación del inciso 1º relativo a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y con la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22, aplicada por la Audiencia Provincial y no discutida en el presente recurso de casación.

Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

En cuanto a la pena de prisión aplicable a Leandro, acordamos imponerla en el mínimo legalmente permitido, 6 años y 1 día de prisión, que es el límite inferior de la mitad superior de la pena del tipo básico que abarca de 3 años a 9 años, aplicando la regla 3ª del art. 66.1 CP al concurrir la mencionada circunstancia agravante de reincidencia. Acordamos imponer la multa de 30 euros, valor en el mercado ilícito de esa papelina en cuya venta participó Leandro, único episodio en el que intervino este último según los hechos probados de la sentencia recurrida.

Conforme ya se ha razonado en el fundamento de derecho 4º de la anterior sentencia de casación, hay que sustituir el comiso del dinero (4086 euros) por su embargo para garantizar las responsabilidades pecuniarias de Lidia derivadas del presente procedimiento (arts. 589 y ss. LECr ).

CONDENAMOS A Leandro, como autor de un delito básico contra la salud pública relativo a tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y a una multa de treinta euros.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, salvo que el comiso del dinero acordado contra Lidia queda sustituido por su embargo para garantizar las responsabilidades pecuniarias derivadas del presente procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.