STS 568/2009, 28 de Mayo de 2009
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2009:3280 |
| Número de Recurso | 10146/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 568/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que condenó a Leoncio por delito de robo con violencia y de lesiones los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrido Leoncio representado por el Procurador Sr. Pinilla Romeo.
El Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas contra Leoncio, por delito de robo con violencia y de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 26 de noviembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Declaramos probado que el acusado Leoncio, mayor de edad y condenado antes por varios delitos de robo con violencia, entre ellos, los sancionados en las sentencias de 2 y 28 de mayo de 2003 , en las que le fueron impuestas las penas de dos y cinco años de prisión respectivamente, por sendos delitos de robo con violencia en las personas, sobre las 02:00 horas de la madrugada del día 9 de junio de 2007, abordó a Fidela en el momento preciso en que accedía al ascensor del inmueble en que moraba, al tiempo que gritaba a la mujer palabras como "dame todo lo que tienes" y esgrimía un machete de doce centímetros de hoja y díez de mango, y, como la víctima empezó a gritar pidiendo auxilio, el acusado nuevamente la advirtió "que me des todo lo que llevas o te juro que te pincho"; no obstante lo cual, la Sra. Fidela logró salir del ascensor y arrojar el bolso al suelo, momento en que el acusado se lanzó sobre el bolso, reaccionando la mujer, en un intento de evitar que el acusado se hiciese con el bolso, agarrándolo por el asa, iniciándose un forcejeo entre ambos y sobre el bolso, en cuyo transcurso el acusado colocó nuevamente el cuchillo a la altura del cuello de la mujer y le propinó una cuchillada en el dedo índice de la mano izquierda, no obtante lo cual, la Sra. Fidela logró hacerse con el bolso y salir del lugar subiendo escalera arriba, sin que el acusado hubiere logrado su objetivo de apoderamiento del bolso que portaba aquella. Alertada del hecho la policía y personados dos agentes del cuerpo de los Mossos dEsquadra en el lugar de los hechos, después de comprobar las manchas de sangre y escuchar de boca de la mujer las características de su agresor, iniciaron una batida por las inmediaciones del domicilio, localizándolo en la parada de metro de Verdaguer, en el paseo San Juan de Barcelona, procediendo a su detención y a la incautación del machete manchado de sangre que guardaba adherido al tobillo derecho. A raíz de la cuchillada descrita, Fidela sufrió una herida incisa en la cara externa del 2º dedo de la mano izquierda, que precisó para su sanidad, además de la cura tópica y sutura de la herida, la aplicación de un soporte ortésio ferular de tipo curativo, e igualmente necesitó apoyo psicofarmacológico y psicoterapéutico y rehabilitación, lesiones que quedaron estabilizads después de 110 días desde la agresión, permaneciendo en ella secuelas consistentes en una cicatriz antiestética, limitación de la movilidad interfalángica del 2º dedo de la mano izquierda y un trastorno por estrés postraumático importante. En la fecha del asalto violento descrito el acusado se encontraba en fase de cumplimiento de las penas reseñadas como impuestas por los robos por los que había sido condenado anteriormente, situación en la que se hallaba clasificado en tercer grado de tratamiento penitenciario, con autorización para pernoctar fuera del establecimiento carcelario. El acusado ha sido consumidor antiguo de drogas, pero en las fechas de los hechos se hallaba abstinente y en plenas facultades intelectivas y volitivas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: 1º Que debemos de condenar y condenamos al acusado Leoncio como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia también descrita, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo; y le condenamos también como autor penal y civilmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. 2º Que debemos condenar y condenamos al acusado Leoncio a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Fidela en la cantidad de doce mil quinientos (12.500) euros por los perjuicios derivados de las lesiones y secuelas sufridas, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. 3º Que debemos absolver y absolvemos a la Secretaría de Serveis Penitenciaris, Rehabilitació i Justicia Juvenil del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya de los pedimientos contra ella dirigidos como tercero responsable civil de las cantidades reclamadas.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: ÚNICO.- Por vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia inaplicación indebida del artículo 148.1 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Mayo de 2009.
ÚNICO.- El Ministerio fiscal formaliza un único motivo de oposición contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación, y empleo de medios peligrosos y un delito de lesiones en el que no aplica la agravación derivada del empleo de medios peligrosos por no incurrir en vulneración del principio de non bis in idem, arguyendo que "no podemos aplicar a este resultado lesivo el subtipo de agravación específica regulado en el art. 148.1 del Código penal dado que dicho instrumento ya ha sido tomado en cuenta para desencadenar el tipo agravado del delito de robo y su utilización para agravar también el resultado de lesiones pugnaría con el principio que prohíbe el bis in idem".
Esta argumentación, y posterior subsunción, es la discutida por el Ministerio fiscal que solicita, de conformidad con la calificación presentada al enjuiciamiento, una condena por delito de lesiones agravadas por la utilización de medios peligrosos (art. 148.1 Cp.) junto al delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos por el que ha sido condenado.
En la argumentación que desarrolla en la impugnación el Ministerio fiscal transcribe nuestra jurisprudencia y destaca que existen pronunciamientos contradictorios en este apartado de la subsunción pues mientras que en unas Sentencias se destaca la diversidad de bienes jurídicos, la propiedad, y la integridad física, y que en el delito de robo con intimidación la agravación derivada del empleo de medios peligrosos, la agravación resulta de la mera exhibición, en tanto que en la tipicidad de las lesiones requiere que se produzca una efectiva utilización, por lo que los presupuestos fácticos de las agravaciones no son los mismos y, por lo tanto no hay vulneración.
En nuestra jurisprudencia mas reciente, aún destacando esas argumentaciones que reproduce el Ministerio fiscal, sobre todo la distinción en el presupuesto de agravación para el delito de robo y para las lesiones, bastando en el primero la exhibición y requiriendo en el segundo su efectiva utilización, no se aplica la doble subsunción de los medios peligrosos atendiendo a que "en el fondo la ratio agravatoria es la misma" STS 1572/2003, de 25 de noviembre. En otras ocasiones, casos de concurrencia de delitos de robo con intimadición y de violación, se ha argüido la necesidad de que para la doble incriminación por el empleo de medios peligrosos se requiere una especial motivación sobre la peligrosidad concreta, STS 396/2008, de 1 de julio.
El motivo será desestimado. Ciertamente puede existir una vulneración del non bis in idem en los supuestos de concurrencia de un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos y otro de lesiones causadas con el medio peligroso portado, pues si bien es cierta la diversidad de bienes jurídicos afectados, y la distinta conformación típica, en un caso bastaría la exhibición y en el delito de lesiones la tipicidad de la agravación requiere un uso vulnerante, también lo es que en el delito de lesiones con carácter previo a su utilización como instrumento en la lesión, ha existido una previa exhibición, lo que conllevaría que el mismo hecho, la exhibición del arma, sería castigada doblemente como presupuesto de la respectiva agravación, siempre, claro está que se tratara del mismo instrumento peligroso el empleado en la acción depredatoria y en la de lesión. En el caso de autos, además, la forma comisiva reflejada en los hechos refiere una simultaneidad del empleo del cuchillo para el desapoderamiento, pues la perjudicada asía el bolso tratando de evitar la sustracción, y para las lesiones, de manera que su empleo, lesivo, se corresponde con su empleo exhibiéndolo, razones que justifican, para este supuesto, la desestimación del recurso dada la simultaneidad en el empleo del cuchillo, para potenciar la violencia y para causar la lesión, que hace no procedente la doble incriminación en los respectivos tipos agravados.
Consecuentemente procede la desestimación del motivo.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra Leoncio por delito robo con violencia y de lesiones. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin
Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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