STS 526/2009, 14 de Mayo de 2009
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2009:3110 |
| Número de Recurso | 1002/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 526/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria (Sección 2ª ) por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin. Ha intervenido como parte recurrida Diego representado por la Procuradora Sra. Jurado Peña.
El Juzgado de Instrucción número 3 de Vitoria instruyó Sumario con el número 2/2005, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 31 de marzo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 13 horas aproximadamente del pasado día 5 de julio del año 2005, el acusado Diego -mayor de edad y sin antecedentes penales-, estableció un acercamiento seguido de conservación con el niño Matías -a la sazón, de cuatro años-, quien se encontraba en las inmediaciones de la librería "Sanse", sita en la calle Reyes de Navarra nº 52 de esta ciudad, propiedad de su abuela, a cuyo cuidado se hallaba. Así las cosas, seguidamente, el procesado condujo a Matías hasta el portal del inmueble en que residía, contiguo al establecimiento comercial que regentaba la abuela del menor, y cuando ambos se encontraban en el interior del expresado portal, le bajó el pantalón y los calzoncillo y tras separarle las nalgas le introdujo a través del recto el dedo índice de una de sus manos, retirándole seguidamente y sin que por ello le produjera dolor ni lesión alguna.
El procesado, y aun cuando presenta sus facultades intelecto volitivas bajo parámetros de razonabilidad y libre determinación conservadas, sin embargo padece un trastorno de personalidad dependiente, caracterizado po deficits de afirmación personal, dificultad para la toma de decisiones, escasas habilidades sociales, lo que funcionalmente se le sitúa como una persona con inteligencia al límite, habiendo seguido tratamiento en el Centro de Salud Mental de Arambizkarra de esta ciudad por especialistas médicos psiquiátricos."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAR y CONDENAMOS a Diego - mayor de edad y sin antecedentes penales-, como autor criminalmente responsable de una falta de vejaciones leves, precedentemente definida, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTE DÍAS DE MULTA con una cuota de seis euros día y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; debiendo de indemnizar al menor Matías en la persona de su respresentante legal en la cantidad de 2.000 euros e intereses ex artº 576 LEC, y las costas procesales equivalentes a las que corresponda por un Juicio Verbal de Faltas.
Para el cumplimento de la pena que imponemos abonamos al condenado las privativas de libertad que pudieran corresponderle y por el tiempo que hubiera estado privado de libertad durante la tramitación de esta causa."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación del artículo 620.2 del Código Penal e indebida inaplicación de los artículos 181, 182.1º del Código Penal.
Instruidas las partes, la parte recurrida solicita la inadmisión a trámite del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de mayo de 2008.
El Ministerio Fiscal recurre la Resolución de instancia, que condenó al acusado como autor de una falta de vejaciones leves, absolviéndole del delito de abuso sexual con introducción de miembro corporal por vía anal, del que era acusado, y apoya su único motivo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la infracción en que habría incurrido la Audiencia con la indebida inaplicación a los hechos declarados probados del artículo 182.1º y 2º en relación con el 180.1 3º del Código Penal, al considerar ese Tribunal que la conducta enjuiciada, a pesar de su apariencia objetiva de infracción contra la indemnidad sexual de un menor, carece del elemento objetivo del ánimo libidinoso necesario para la configuración del referido delito, esencialmente a causa de las características psíquicas del acusado.
El cauce casacional utilizado (art. 849.1º LECr ) supone la comprobación, por parte de este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
Y en ese sentido, en el presente supuesto, el Recurso del Fiscal respeta escrupulosamente esa narración fáctica llevada a cabo por la Audiencia, en el Fundamento Jurídico Primero de su Sentencia del material probatorio de que dispuso, llegando incluso ese mismo Tribunal a afirmar en su relato de hechos que Diego, cuando se encontraba con el niño, de cuatro años de edad, en el interior de un portal al que previamente le había conducido "...le bajó el pantalón y los calzoncillos y tras separarle las nalgas le introdujo a través del recto el dedo índice de una de sus manos..."
No obstante lo cual, como ya se ha dicho, se produce la absolución por el delito y la condena por una simple falta de vejaciones, al entender que, conforme al contenido de los informes periciales disponibles, "...el acusado es consciente de los hechos acontecidos, con una aceptable capacidad de discernimiento a nivel moral, pero que su intervención se llevó a término y se planteó para el acusado más como un juego y absolutamente "bobalicona" que como una actitud perversa en busca de una satisfacción sexual."
De modo que, según la Audiencia, queda excluida la acción típica delictiva por la inexistencia del dolo, concretado en esta clase de infracciones en una intencionalidad lúbrica.
Pero es indudable que yerra el Tribunal de instancia con ese planteamiento, en concreto al trasladar una circunstancia, como la alteración psíquica, relacionada con el grado de imputabilidad del autor de un hecho de indudable significado sexual, al elemento subjetivo de la intencionalidad, perseguido con esa acción., o más bien el móvil de la misma que, evidentemente es cosa bien distinta.
Ya decía, a este respecto, la STS de 8 de junio de 2007, citada por el Fiscal en su Recurso, que:
"El tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente."
En efecto, si partimos de la base, afirmada por la propia Sentencia recurrida, de que Diego conserva, aunque mermadas, sus facultades psíquicas y, en concreto, su conocimiento de la ilicitud de sus actos y la libertad de actuación, ha de concluirse en la concurrencia de todos los elementos del tipo objeto de acusación, incluido el subjetivo, consistente en la búsqueda de la finalidad de naturaleza sexual.
Argumentos por los que procede la estimación del Recurso, al hallarnos ante un delito contra la indemnidad sexual de un menor del artículo 182.1º y 2º, en relación con el 180.1 3º, del Código Penal y, por consiguiente, el dictado de una nueva Sentencia que, sustituyendo a la recurrida, extraiga las consecuencias legales correspondientes a dicha estimación.
Cuestión distinta a todo lo anterior es la valoración que merezca, desde el punto de vista de merma de la imputabilidad, el trastorno apreciado por los Jueces "a quibus" en la persona del acusado, con el indudable soporte de los informes psiquiátricos contestes obrantes en las actuaciones.
Así, según la propia literalidad de los hechos declarados como probados, que sin duda nos vincula de manera absoluta, "El procesado, y aún cuando presenta sus facultades intelecto volitivas bajo parámetros de racionalidad y libre determinación conservadas, sin embargo padece un trastorno de personalidad dependiente, caracterizado por déficits de afirmación personal, dificultad para la toma de decisiones, escasas habilidades sociales, lo que funcionalmente le sitúa como una persona de inteligencia al límite, habiendo seguido tratamientoen el Centro de Salud Mental de Arambizcarra de esta ciudad por especialistas médicos psiquiátricos."
Lo que debe traducirse, en términos jurídicos, en la concurrencia de una atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal.
Que, a su vez, ha de considerarse como muy cualificada, a los efectos penológicos previstos en el artículo 66.1 2ª del Código Penal, por la relevancia que los propios peritos atribuyen a la relatada alteración psíquica en concreta relación con un hecho de las características del presente, que les conduce a sostener esa afirmación literal de la naturaleza "bobalicona" o de "juego" con el que Diego vivenciaba su ilícito comportamiento.
De hecho, trastornos de esta clase que, a pesar de su escasa relevancia como patología psíquica, pueden suponer una relevante incidencia en orden a la comprensión por el sujeto de la verdadera gravedad de la trascendencia de sus actos lesivos para la víctima, es igualmente posible que resulten, como en el presente supuesto, de una importancia atenuatoria que, sin llegar por supuesto a excluir la imputabilidad del sujeto ni su intencionalidad punible, como por error consideró la Audiencia, supera la de la simple atenuación.
No es necesario pronunciamiento alguno en materia de costas, a tenor de lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al hallarnos ante un Recurso estimado al Ministerio Público.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, el 31 de Marzo de 2008, por delito contra la indemnidad sexual, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luis-Roman Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Vitoria con el número 2/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de agresión sexual, contra Diego, nacido el 29 de mayo de 1963, natural y vecino de Vitoria, hijo de Benito e Irene, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de marzo de 2008, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar los siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, los hechos declarados probados por la Audiencia, y que aquí íntegramente se acogen, al apoyarse en pruebas válidas y plenamente eficaces, correctamente valoradas además en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia de instancia, constituyen un delito previsto y penado en el artículo 182.1º y 2º, en relación con el 180.1 3º, del Código Penal, al integrar todos los elementos descriptivos constitutivos de la figura que esos preceptos tipifican, incluido el ánimo libidinoso que se aloja en la conducta del acusado.
Siendo responsable de dicho delito el acusado, Diego, por la directa participación que tuvo, como autor, en el ilícito enjuiciado, según la descripción que del mismo se recoge en la narración fáctica anteriormente admitida, resulta de aplicación, al concurrir la atenuante analógica de trastorno psíquico (art. 21.6ª CP ) como muy cualificada, de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de la anterior Sentencia y a tenor de lo dispuesto al respecto en el artículo 66.1 2ª del Código Penal, la pena de dos años de prisión, tras la rebaja de dos grados respecto de la prevista en el Código Penal para esta clase de conductas, que queda fijada, en principio, entre los siete y diez años de duración.
Además de la aplicación, con base en el artículo 57.1 del Código Penal, de las penas de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o sus progenitores, domicilio o lugar de trabajo de los mismos (arts. 39 g) y h) y 48.2 y 3 CP) durante el tiempo de cuatro años (art. 40.3 CP ).
Y ello sin perjuicio de que, ya en trámite de ejecución de Sentencia y tras el correspondiente debate contradictorio al respecto, la Audiencia acuerde, si lo considera oportuno, la aplicación de una concreta medida de seguridad, que atienda a la situación psíquica del condenado.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos condenar y condenamos a Diego, como autor de un delito contra la indemnidad sexual de un menor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de trastorno psíquico, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o sus progenitores, domicilio o lugar de trabajo de los mismos durante el tiempo de cuatro años, así como la imposición al condenado de las costas ocasionadas en la instancia.
Manteniendo el pronunciamiento indemnizatorio contenido en la Resolución de la Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luis-Roman Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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