STS 271/2009, 22 de Abril de 2009

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de doña Nuria contra don Gerardo, doña Socorro, don Rubén, doña Angelina y don Severino, la mercantil Los Mojones Holidays, S.A., la mercantil Bansander de Leasing, S.A. (Bansaleasing), don Mateo y contra cuantas otras personas desconocidas e ignoradas pudieran tener interés en el pleito.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara "... sentencia en la que estimándola, se DECLARE: 1.- Que Doña Nuria es dueña en pleno dominio del trozo de terreno a que se refiere el hecho noveno apartado 6, subapartado b) de esta demanda (...).- 2.- Que dicho terreno ha sido invadido tanto por Don Mateo, que ha construido sobre él un garaje o almacén de 60,63 metros cuadrados, como por la entidad Los Mojones Hollidays, S.A., que ocupa el resto y pretende ilícitamente ocupar también el trozo ocupado por aquél.- 3.- Que la ocupación efectuada por Los Mojones Holidays, S.A. lo ha sido de mala fe.- 4.- Que tanto uno como otro deben dejar libre y expedita y a disposición de Doña Nuria la parcela descrita, pudiendo ésta optar, en el caso de lo ocupado por Los Mojones Holidays, S.A., bien por exigir la demolición de lo que sobre ello construido, bien por hacerlo suyo, sin derecho a indemnización.- 5.- Que la ejecutoria que recaiga conteniendo la declaración de dominio pedida en el numero NUM010 de este suplico, una vez firme, será título de inscripción registral suficiente para inmatricular la finca descrita a nombre de la actora.- 6.- Que en el momento en que fueron otorgadas las escrituras públicas de fecha 14 de marzo de 1.986 y 24 de noviembre de 1.986, autorizadas ambas por el notario de Arrecife Don Luciano Hoyos Gutiérrez con los números 632 y 2.261 de su protocopo de instrumentos públicos, al igual que en el momento en que se suscribió el contrato privado de fecha 19 de junio de 1.987, que se aportan con esta demanda bajo los números 8, 9 y 15 de los documentos, la actora, Doña Nuria, dado que se trata de una sordomuda que no sabe leer y escribir, no entendió absolutamente nada de lo que firmó, por lo que no pudo prestar válidamente el consentimiento que el art. 1.261 del Código Civil exige como requisito para la existencia de los contratos.- 7 .- Que como corolario son nulos de pleno derecho los referidos documentos así como los contratos que en los mismos se contienen, nulidad que se comunica a las inscripciones registrales por los mismos causadas y a todos los negocios y títulos que de los mismos deriven, y que tan sólo se detiene ante terceros de buena fe.- 8.- Que tanto Don Gerardo y su socio Don Gaspar, como la entidad Los Mojones Hollidays, S.A. han actuado de mala fe en la celebración de los referidos contratos por cuanto conocían la incapacidad de Doña Nuria y valiéndose del engaño y aprovechando precisamente la minusvalía de esta señora han conseguido que les entregara la finca a cambio prácticamente de nada.- 9.- Que dos de los negocios jurídicos a que se comunica la expresada nulidad, privándoles de valor alguno, son la concesión del derecho de superficie que los Mojones Holidays, S.A. efectúa a favor de la entidad Bansander de Leasing, S.A., así como al ARRENDAMIENTO FINANCIERO CON OPCIÓN DE COMPRA que esta última entidad efectúa en favor de la primera, instrumentados ambos en escritura pública de fecha 07 de mayo de 1.987, autorizada por el notario de Arrecife Don Luciano Hoyos Gutiérrez; nulidad que igualmente afecta a la inscripción causada por la misma que, a pesar de ser constitutiva no fue practicada hasta el día 21 de febrero de 1.992.- 10.- Que sociedad Los Mojones Hollidays, S.A. debe restituir a Doña Nuria el solar íntegro que fue objeto primero de la permuta y luego de la compraventa que ahora se anulan, con todo lo construido sobre el mismo y libre de toda carga o gravamen, todo lo cual se ha convertido hoy en las fincas registrales números NUM000, inscrita al folio NUM001 del tomo NUM002, así como la NUM003, inscrita al folio NUM004 del tomo NUM005, finca esta última que se ha dividido horizontalmente en 78 independientes que forman las NUM006 a la NUM007, ambas inclusive, inscritas a los folios NUM008 al NUM009 del tomo NUM005 y a los folios NUM010 a NUM011 del tomo NUM012.- 11.- Que dado que las fincas números NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023, según consta en el Registro de la Propiedad, han sido vendidas todas ellas a la entidad TRUSTMARK 26 LIMITED, que es un tercero hipotecario, los demandados Don Gerardo y la entidad Los Mojones Holidays, S.A. vienen obligados a abonar a Doña Nuria, solidariamente, el valor de los mismos a determinar en ejecución de sentencia.- 12.- Que igualmente deberán abonar ambos demandados, solidariamente, a Doña Nuria el valor de cuantos otros apartamentos, locales, dependencias o trozos de parcela deriven de la finca permutada y no pudieren entregarle por estar en poder de terceros de buena fe.- 13.- Que Los Mojones Holidays, S.A. debe abonar a Doña Nuria los frutos líquidos obtenidos o que hubieran debido obtener de todas las 78 fincas independientes en que se ha dividido horizontalmente el complejo construido sobre la finca permutada por esta última, desde el día 10 de noviembre de 1.988, en que el Ayuntamiento otorgó la licencia de primera ocupación, hasta que le hagan la entrega del referido complejo.- CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a efectuar en favor de mi mandante las entregas y abonos que de las mismas se derivan, hasta conseguir una perfecta ejecución de los expresados pronunciamientos.- Y subsidiariamente, para el supuesto hipotético de que no prosperara la declaración de nulidad y sus consecuentes, anteriormente solicitadas, se declare: 14.- Que la contraprestación que doña Nuria, por intermedio de su yerno Don Mateo, pactó con Don Gerardo y con Don Gaspar en la esritura de permuta de fecha 14 de marzo de 1.986, modificada por otra de fecha 3 de noviembre de 1.986, autorizadas por el Notario Don Luciano Hoyos Gutiérrez bajo los números 632 y 2.024 de protocolo, fue la de 6 apartamentos del primer bloque, sito a la derecha de la calle Montaña Ganada, 36 metros cuadrados cada uno, que son los ubicados más al este, colindantes con el terreno de Doña Nuria que se describe en el apartado 1 de este suplico, más un local Comercial destinado a bar en planta baja, con un apartamento de unos cuarenta metros en planta alta, a construir en el solar referido, y, además, el 23% de lo construido en el bloque o Edificio 2, construido al poniente de la calle Montaña Ganada. - 15.- Que la entidad Los Mojones Holidays, S.A. debe entregar a Doña Nuria los seis apartamentos ubicados en el extremo más al este del Edificio 1, completamente equipados y amueblados y libres de toda carga, más la suma de 10.000 ptas diarias desde el día 1 de enero de 1.989, fecha en que vencían los 18 meses desde la licencia, hasta que se produzca la entrega.- 16.- Que don Gerardo debe construir y entregar a Doña Nuria el local comercial y apartamento de 40 metros cuadrados mencionado en el pedimento 13 anterior en un plazo no superior a tres meses, bajo apercibimiento de que si no lo hace será efectuado a su costa.- 17.- Que Don Gerardo debe entregar a Doña Nuria el 23% de lo construido en el bloque o Edificio 2, sito al poniente de la calle Montaña Ganada, cuya determinación será realizada en ejecución de sentencia, o, si esto no fuera posible, el valor de dicha construcción a determinar igualmente en ejecución de sentencia.- 18.- Que Los Mojones Holidays, S.A. debe entregar a Doña Nuria el trozo de parcela no urbana que quedó como resto de la finca matriz y que no ha sido edificada.- CONDENANDO a los demandados referidos a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a efectuar las entregas y prestaciones que de las mismas derivan.- Con expresa condena en las costas del procedimiento..."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Bansander de Leasing, S.A. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, se "... dicte sentencia por la que absuelva a mi representada de las pretensiones contenidas contra ella en el escrito de demanda promovido en su contra por Dª Nuria y que se circunscriben a la solicitud de nulidad de dos de los actos o negocios jurídicos contenidos en la escritura de fecha 7 de mayo de 1987 autorizada por el Notario de Arrecife D. Luciano Hoyos Gutiérrez con el número 1009 de orden de su protocolo, todo ello con la imposición de las costas al demandante..."

   La representación procesal de don Gerardo y la mercantil Mojones Holidays, S.A., contestó asimismo la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte "... sentencia desestimando la demanda, con imposición de las costas a la actora."

   Por providencia de fecha 3 de enero de 1995, se acordó declarar en rebeldía al demandado don Mateo. Por providencia de 24 de abril de 1998, se acordó declarar en rebeldía a la demandada doña Gloria. Y por providencia de fecha 23 de octubre de 1998, se acordó declarar en rebeldía a los demandados doña Socorro, don Rubén, doña Angelina y don Severino.

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 15 de noviembre de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador/a de los Tribunales D/Dª MILAGROS CABRERA PEREZ en nombre y representación de D/Dª Nuria contra D. Gerardo, Dª. Socorro, D. Rubén, Dª. Angelina, D. Severino, las entidades LOS MOJONES HOLIDAYS S.A. y BANSANDER LEASING S.A. y DON Mateo debo declarar y declaro la nuldiad de los contratos de fechas 14/3/1.986 y 24/11/1.986 con la consecuencia legal inherente a esta declaración y consistente en la restitución recíproca de las cosas que fueron materia del contrato con sus frutos y del precio con los intereses, absolviendo a los demandados del resto de las pretensiones ejercitadas y ello sin expresa condena en costas."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación doña Nuria y don Gerardo y la entidad Los Mojones Holidays, S.A., y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2003, cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Nuria así como el de Don Gerardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Arrecife de fecha 15 de noviembre de 1999 , y con desestimación de similar recurso de Mojones Holiday S.A. y Doña Nuria, revocamos parcialmente la misma y con similar estimación parcial de la demanda interpuesta por dicha doña Nuria contra el nombrado don Gerardo, y los Mojones Holiday SA, declaro: //Primero.- Que la contraprestación que Doña Nuria, pactó con don Gerardo y con Don Gaspar en la escritura de permuta de fecha 14 de marzo de 1.996, modificada por otra de fecha 3 de noviembre de 1.996, autorizadas por el notario Don Luciano Hoyos Gutiérrez bajo los números 632 y 2.024 de protocolo, fue la de 6 apartamentos del primer bloque, sito a la derecha de la calle Montaña Ganada, de 36 metros cuadrados cada uno, que son los ubicados más al este, colindantes con terreno de dicha Doña Nuria, más un local Comercial destinados a bar en planta baja, con un apartamento de unos cuarenta metros en planta alta, a construir en el solar referido, y, además, el 23% de lo construído en el bloque o Edificio 2, construído al poniente de la calle Montaña Ganada. // Segundo.- Que la entidad los Mojones Holidays, S.A. debe entregar a doña Nuria dichos seis apartamentos ubicados en el extremo más al este del Edificio 1, completamente equipados y amueblados y libres de toda carga, más la suma de 10.000 ptas diarias desde el día 1 de enero de 1.989, fecha en que vencían los 18 meses desde la licencia, hasta que se produzca la entrega. //Tercero.- Que Don Gerardo debe construir y entregar a Doña Nuria el local comercial y apartamento de 40 metros cuadrados mencionado en el pedimento 13 anterior en un plazo no superior a tres meses, bajo apercibimiento de que si no lo hace será efectuado a su costa. //Cuarto.- Que Don Gerardo debe entregar a Doña Nuria el 23% de lo construído en el bloque o Edificio 2, sito al poniente de la calle Montaña Ganada, cuya determinación será realizada en ejecución de sentencia, o, si esto no fuera posible, el valor de dicha construcción a determinar igualmente en ejecución de sentencia. //Quinto.- Que los Mojones Holidays, S.A. debe entregar a Doña Nuria el trozo de parcela no urbana que quedó como resto de la finca matriz y que no haya sido edificada//. Se condena a los mismos a estar y pasar por ello efectuando las entregas y prestaciones que de ello se derivan, desestimando lo demás pedido asi como confirmando la absolución a los restantes demandados, sin hacer expreso pronunciamiento de costas en ninguna de las instancias."

El Procurador don Carmelo R. Jiménez Rojas, en nombre y representación de Los Mojones Holidays S.A. formalizó recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 y 2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en los siguientes motivos: 1) Infracción de lo dispuesto en los artículos 1281, párrafo primero, 1283, 1284, 1285 y 1286 del Código Civil y jurisprudencia concordante; 2) Infracción del artículo 1124 del Código Civil ; y 3) Infracción de los artículos 1152, 1101 y 1258 del Código Civil ; y 4º) Infracción de los artículos 1257 y 1205 del Código Civil.

El Procurador don Antonio Vega González, en nombre y representación de don Gerardo igualmente recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 y 2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado como único motivo en la infracción de los artículos 1281, párrafo primero, 1283 y 1285 del Código Civil.

El Procurador don Esteban Pérez Alemán, actuando en nombre y representación de doña Nuria, interpuso ante la misma Audiencia recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, si bien en cuanto al primero desistió con posterioridad.

Por esta Sala se dictó auto de fecha 1 de abril de 2008 por el que se acordó la inadmisión del recurso de casación interpuesto en nombre de doña Nuria, y la admisión de los recursos de casación formulados en nombre de don Gerardo y de Los Mojones Holidays S.A., así como que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida, doña Nuria, que formuló escrito de impugnación de ambos recursos.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 25 de marzo de 2009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER,

Los hechos básicos que han dado lugar al presente litigio son los siguientes: 1) La actora doña Nuria, sordomuda de nacimiento, adquirió por herencia de su padre una finca no registrada sita en Puerto del Carmen, Ayuntamiento de Tías (Lanzarote), al paraje de Los Mojones, de ocho mil novecientos metros cuadrados, que linda: Norte, Enrique ; Sur, Pura (hoy, calle Los Cabezos); Este, Herederos de don Ildefonso, hoy calle Geiser; y Oeste, herederos de don Luciano. Esta finca fue atravesada de Norte a Sur por la calle Montaña Ganada; 2) Mediante escritura pública de fecha 3 de marzo de 1984, doña Nuria, vendió a don Mateo, casado con su única hija doña Crescencia, una porción de la referida finca, que se describía como "porción de terreno donde llaman Los Mojones, del término municipal de Tías, con una superficie de trescientos metros cuadrados, que linda: Norte, Enrique ; Sur, Pura ; Este, con la calle Geiser; y Oeste, con terrenos de la vendedora". Dicha finca fue inscrita en el Registro de la Propiedad al amparo de lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria ; 3) En fecha 14 de marzo de 1986, doña Nuria, por un lado, y don Gaspar y don Gerardo, por otro, celebraron un contrato de permuta (cesión de solar a cambio de obra) mediante escritura pública, bajo la fe del Notario de Arrecife don Luciano Hoyos Gutiérrez, en la que expresaban que la primera era dueña de la citada finca, ya descrita, de ocho mil novecientos metros cuadrados, y que los segundos han proyectado construir sobre ella un conjunto de apartamentos en dos o más fases junto con los correspondientes servicios, locales, piscina, accesos y jardines, de modo que doña Nuria les transmite la propiedad del terreno mientras que los Sres. Angelina Rubén Severino Gaspar y Gerardo, a título de permuta y como contraprestación a la transmisión anterior, se obligan a transmitir a aquélla: A) Seis apartamentos de la primera fase amueblados igual que el resto del complejo, que serán los situados al Este del terreno objeto de esta escritura; dichos apartamentos tendrán una superficie útil de treinta y seis metros cuadrados y estarán distribuidos en dormitorio, salón-cocina y baño; B) Un local comercial prefabricado, destinado a bar, de unos cuarenta metros cuadrados; C) El veintitrés por ciento de lo construido en la segunda o ulteriores fases, cuyos proyectos se aprobarán por acuerdo unánime de los tres comparecientes; D) En la misma escritura se añade que las referidas entregas se efectuarán en el plazo de dieciocho meses, contados desde la obtención de las correspondientes licencias de obra. Dentro del plazo fijado, los Sres. Angelina Rubén Severino Gaspar y Gerardo tendrán terminada la obra y formalizada la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal y se otorgará la escritura en que se determinen los apartamentos y local de propiedad privativa de doña Nuria ; E) Igualmente se pactó que el incumplimiento de lo establecido en la citada escritura por parte de los Sres. Angelina Rubén Severino Gaspar y Gerardo, acreditado por acta notarial, dará lugar: i) A la indemnización, a razón de diez mil pesetas diarias, si dicho incumplimiento radica en la no terminación y entrega de los elementos que constituyen la propiedad privativa de la señora Nuria, en perfectas condiciones de uso, dentro de los dieciocho meses contados desde la obtención de la correspondiente licencia de obras; ii) Si dicho retraso excediese de dos años o se dejare de pagar el cincuenta por ciento de las indemnizaciones aludidas, la Señora Nuria podrá reclamar la propiedad de la parte de finca correspondiente a la fase no terminada con las obras en curso de construcción sin indemnización alguna por dichas obras; F) Mediante escritura autorizada por el mismo Notario en Arrecife el día 3 de noviembre de 1986, don Gerardo adquirió de los herederos de don Gaspar, la mitad indivisa que en el terreno permutado correspondía a su causante y se subrogó en las obligaciones que éste había asumido en la escritura de permuta; G) La Sra. Nuria y el Sr. Gerardo otorgaron nueva escritura ante el mismo Notario en fecha 24 de noviembre de 1986, modificando la de permuta en el sentido de que don Gerardo construirá a doña Nuria, en terreno colindante al permutado, propiedad de la Sra. Nuria, una vez obtenidas las pertinentes licencias, un edificio integrado por un local comercial destinado a bar en planta baja y un apartamento destinado a vivienda en planta alta de unos cuarenta metros cuadrados útiles en cada planta, renunciando aquélla al local comercial prefabricado inicialmente previsto, no obstante lo cual y pese a que se declaraba subsistente en todo lo demás la escritura de permuta inicial, se hizo constar en el exponendo I como novedad respecto de la escritura inicial que "los apartamentos de la primera fase están situados en toda la zona urbana de la parcela que se halla atravesada por una calle, que divide en dos dicha zona urbana"; y H) Por nueva escritura de fecha 27 de diciembre de 1986, don Gerardo vende a la sociedad "Los Mojones Holidays S.A.", de la que era partícipe, la finca adquirida de doña Nuria, subrogándose la compradora en las obligaciones que en cuanto a doña Nuria había asumido el vendedor, fijándose que la primera fase de construcción constará de dos bloques de apartamentos separados por una calle en proyecto, de los cuales la compradora habría de entregar a doña Nuria seis apartamentos en las condiciones pactadas. Por el contrario, se establecía que la parte vendedora no tendrá la obligación de construir el local comercial destinado a bar ni el apartamento en planta alta a que se refería la escritura de modificación de fecha 24 de noviembre de 1986, quedando esta obligación a cargo de don Gerardo.

Hasta aquí los hechos cuyas consecuencias han enfrentado a las partes en el presente litigio.

Surgidas determinadas discrepancias en cuanto al cumplimiento de lo convenido, doña Nuria interpuso demanda con fecha 20 de julio de 1994 contra don Gerardo, doña Socorro, don Rubén, doña Angelina y don Severino -viuda e hijos de don Gaspar -, la entidad Los Mojones Holidays S.A., Bansander de Leasing S.A. -con la que había contratado Los Mojones Holidays S.A. para llevar a cabo la construcción- y contra su propio yerno don Mateo, así como frente a cualesquiera otras personas desconocidas e ignoradas que traigan causa de aquellos o pretendan ostentar algún derecho sobre la finca, interesando que se dictara sentencia por la cual se declarara, con carácter principal: 1) Que doña Nuria es dueña en pleno dominio de un determinado trozo de terreno de la finca de 247 m² con los linderos que fija; 2) Que dicho terreno ha sido invadido por don Mateo, que ha construido sobre él un garaje o almacén de 60,63 m², como por la entidad Los Mojones Holidays S.A., que ocupa el resto y pretende ocupar también el trozo ocupado por aquél, todo ello de mala fe; 3) Que son nulos de pleno derecho tanto los contratos celebrados en las escrituras públicas de 14 de marzo de 1986 y 24 de noviembre de 1986, así como el documento privado suscrito por doña Nuria de fecha 19 de junio de 1987, por incapacidad absoluta de doña Nuria para entender y comprender lo allí estipulado y, en consecuencia, para prestar consentimiento sobre todo ello; 4) Que don Gerardo, don Gaspar y Los Mojones Holidays S.A. han actuado de mala fe en la celebración de los referidos contratos; 5) Que la nulidad se extiende al negocio celebrado entre Los Mojones Holidays S.A. y Bansander de Leasing S.A.; 6) Que Los Mojones Holidays S.A. debe restituir el solar íntegro que fue objeto de permuta con todo lo construido sobre el mismo libre de carga o gravamen, e igualmente el valor de lo construido que haya pasado a poder de terceros hipotecarios o terceros de buena fe; 7) Que Los Mojones Holidays S.A. debe abonar a doña Nuria los frutos líquidos obtenidos o que hubiera debido obtener de las 78 fincas independientes en que se ha dividido horizontalmente el complejo construido, desde el día 10 de noviembre de 1988, en que el Ayuntamiento otorgó la licencia de primera ocupación, hasta que le hagan entrega del referido complejo; y 8) Que se condene a los demandados a estar y pasar por la anteriores declaraciones y a efectuar a la actora las entregas y abonos correspondientes.

Con carácter subsidiario, solicitó que se declarara: 1) Que lo pactado en la escritura de permuta se refería a la entrega a doña Nuria de seis apartamentos del primer bloque, más un local destinado a bar de planta baja, con un apartamento en planta alta, y además el 23% de lo construido en el bloque o edificio 2, construido al poniente de la calle Montaña Ganada; 2) Que la entidad Los Mojones Holidays S.A. debe entregar a doña Nuria los seis apartamentos en los términos pactados, más la suma de 10.000 pesetas diarias desde el día 1 de enero de 1989, fecha en que vencían los 18 meses desde la licencia, hasta que se produzca la entrega; 3) Que don Gerardo debe construir y entregar a doña Nuria el local comercial y apartamento de 40 m² en un plazo no superior a tres meses, bajo apercibimiento de que si no lo hace será efectuado a su costa; 4) Que don Gerardo debe entregar a doña Nuria el 23% de lo construido en el bloque o edificio 2, sito al poniente de la calle Montaña Ganada, cuya determinación será realizada en ejecución de sentencia o, si no fuera posible, el valor de dicha construcción a determinar en ejecución de sentencia; 5) Que Los Mojones Holidays S.A. debe entregar a doña Nuria el trozo de parcela no urbana que quedó como resto de la finca matriz y que no ha sido edificada; y 6) Que se condene a los dos demandados referidos en los términos ya dichos, con imposición de costas.

A la demanda se opusieron los demandados don Gerardo, Los Mojones Holidays S.A. y Bansander de Leasing S.A., quedando en situación de rebeldía el resto de los demandados, y seguido el proceso por sus trámites el Juzgado de Primera Instancia de Arrecife dictó sentencia de fecha 15 de noviembre de 1999 por la cual, estimado parcialmente la demanda, declaró «la nulidad de los contratos de fechas 14/3/1986 y 24/11/1986 con la consecuencia legal inherente a esta declaración y consistente en la restitución recíproca de las cosas que fueron materia del contrato con sus frutos y del precio con los intereses, absolviendo a los demandados del resto de las pretensiones ejercitadas y ello sin expresa condena en costas».

Tanto la actora como las demandadas recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 4ª) dictó nueva sentencia de fecha 1 de octubre de 2003 que estimó en parte los referidos recursos, salvo el de Los Mojones Holidays S.A. que fue desestimado en su totalidad, y declaró: 1º.- Que la contraprestación que doña Nuria pactó con don Gerardo y con don Gaspar fue la de seis apartamentos del primer bloque, sito a la derecha de la calle Montaña Ganada, de treinta y seis metros cuadrados cada uno, que son los ubicados más al este, colindantes con terreno de dicha doña Nuria, más un local comercial destinado a bar en planta baja, con un apartamento de unos cuarenta metros en planta alta, a construir en el solar referido, y además el 23% de lo construido en el bloque o Edificio 2, construido al poniente de la calle Montaña Ganada; 2º.- Que la entidad Los Mojones Holidays S.A. debe entregar a doña Nuria dichos seis apartamentos ubicados en el extremo más al este del Edificio 1, completamente equipados y amueblados y libres de toda carga, más la suma de 10.000 ptas. diarias desde el día 1 de enero de 1989, fecha en que vencían los dieciocho meses desde la licencia hasta que se produzca la entrega; 3º.- Que don Gerardo debe construir y entregar a doña Nuria el local comercial y apartamento de cuarenta metros cuadrados en un plazo no superior a tres meses, bajo apercibimiento de que si no lo hace será efectuado a su costa; 4º.- Que don Gerardo debe entregar a doña Nuria el 23% de lo construido en el bloque o Edificio 2, sito al poniente de la calla Montaña Ganada, cuya determinación será realizada en ejecución de sentencia o, si esto no fuere posible, el valor de dicha construcción a determinar igualmente en ejecución de sentencia; y 5º) Que Los Mojones Holidays S.A. debe entregar a doña Nuria el trozo de parcela no urbana que quedó como resto de la finca matriz y que no haya sido edificada. Finalmente, la Audiencia condena a los referidos a estar y pasar por todo ello efectuando las entregas y prestaciones que de ello derivan, confirmando la absolución del resto de los demandados, sin especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias.

Contra dicha sentencia han sido interpuestos y admitidos sendos recursos de casación por parte de don Gerardo y de Los Mojones Holidays S.A.

Recurso de casación formulado en nombre de don Gerardo

Dicho recurso se articula a través de un solo motivo mediante el que se denuncia la infracción de los artículos 1281, párrafo primero, 1283 y 1285 del Código Civil, afirmando que la interpretación que ha efectuado la Audiencia del contrato de permuta celebrado con doña Nuria en escritura pública de fecha 14 de marzo de 1986, modificado por la de 24 de noviembre de 1986, atenta contra los términos claros expresados por las partes al considerar la sentencia impugnada que las obligaciones que dimanaban para el ahora recurrente comportan la entrega del 23 % de lo construido en el bloque o edificio 2, pues la obligación asumida venía determinada respecto de la primera fase en la entrega de seis apartamentos, más un local en planta baja y apartamento destinado a vivienda en planta alta, siendo aplicable el citado 23% para la segunda o ulteriores fases, siendo así que la primera fase viene integrada por la total construcción llevada a cabo en lo que constituía "zona urbana", que comprende tanto el bloque o edificio 1 como el 2, mientras que la segunda o ulteriores fases se refieren a la zona rústica cuya recalificación como urbana no se ha producido.

La propia parte recurrente cita la jurisprudencia de esta Sala según la cual la interpretación de los contratos queda reservada a los juzgadores de instancia y no resulta revisable en casación salvo que se trate de una interpretación ilógica o absurda que vulnere las normas establecidas al respecto por el Código Civil. Baste recordar al respecto, entre las más recientes, la sentencia de esta Sala de 16 abril 2008 cuando establece que «la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se demuestre su carácter arbitrario o irrazonable o la infracción de uno de los preceptos que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de los contratos (entre otras, SSTS de 22 de octubre de 2005, 18 de septiembre de 2006, 18 de mayo de 2006, 12 de mayo de 2006, 17 de noviembre de 2006, rec. 3510/1997, 22 de diciembre de 2006, 27 de septiembre de 2007, rec. 3520/2000, 30 de marzo de 2007, rec. 474/2000 )».

Pues bien, la interpretación llevada a cabo en la instancia por la Audiencia Provincial no sólo no resulta absurda o ilógica, sino que además es la más razonable en atención al propio tenor de las obligaciones asumidas por las partes y, desde luego, no infringe norma alguna de las citadas en el recurso. Tal interpretación constituye un adecuado reflejo de la evidente intención de los contratantes que se deriva de las palabras empleadas (artículo 1281-1º CC ) y del respeto al criterio sistemático (artículo 1285 CC ) pues lo que carecería de toda lógica es que se sostuviera el pacto sobre un porcentaje de obra distinto para la primera fase y para las ulteriores -que es a lo que conduciría la interpretación que se sostiene por el recurrente- de modo que en la llamada "primera fase" -en la que, según la tesis de la parte recurrente, se habrían construido setenta y ocho apartamentos- se reconociera una participación de sólo seis apartamentos, notablemente inferior al 23% de obra construida pactado para la "segunda y ulteriores fases"; interpretación errónea que nacería de la consideración de la inclusión de una frase en el tramo expositivo de la escritura de modificación de noviembre de 1986 -mantenida en el contrato de compraventa celebrado entre don Gerardo y Los Mojones Holidays S.A.- que, sin duda, hubo de pasar desapercibida para doña Nuria, según la cual «los apartamentos de la primera fase están situados en toda la zona urbana de la parcela que se halla atravesada por una calle, que divide en dos dicha zona urbana», precisión que no se contenía en el contrato anterior de 14 de marzo de 1986 y que, si se diera por válida, supondría una modificación de lo pactado cuando, sin embargo, en la estipulación segunda de la nueva escritura se decía que «como no se alteran los valores de lo inicialmente permutado, continúa subsistente íntegramente la escritura de permuta excepto en lo que se modifica por la estipulación procedente», la cual se limitaba a sustituir la entrega inicialmente convenida de un local comercial prefabricado destinado a bar de unos cuarenta metros cuadrados por un edificio integrado por un local comercial destinado a bar en planta baja y un apartamento destinado a vivienda en planta alta de unos cuarenta metros cuadrados útiles en cada planta, lo que pone de manifiesto el intento por parte del Sr. Gerardo de sorprender la buena fe de doña Nuria alterando en su beneficio lo pactado en la escritura de permuta de 14 de marzo de 1986.

Todo ello queda evidenciado aún más si se tiene en cuenta lo establecido en aquella primera escritura de permuta de 14 de marzo de 1986, en la que se pactó la entrega de «seis apartamentos de la primera fase, amueblados igual que el resto del complejo, que serán los situados al Este del terreno objeto de la escritura » , sin mención alguna a que tal fase comprendería todo lo construido en la zona urbana de la finca.

En definitiva no ha existido vulneración de los artículos 1281-1º y 1285 del Código Civil, así como tampoco del 1283, en cuanto no se ha dado una extensión indebida de lo pactado sino que la interpretación dada por la Audiencia respecto de los contratos celebrados se ha mantenido dentro del exigido respeto a las reglas hermenéuticas.

En consecuencia, el motivo debe ser rechazado y, con él, dicho recurso.

Recurso de casación formulado en nombre de Los Mojones Holidays S.A.

Mediante los dos primeros motivos del recurso se combate el pronunciamiento de la sentencia impugnada por el que resulta condenada la entidad recurrente a entregar a doña Nuria el trozo de parcela no urbana que quedó como resto de la finca matriz y que no haya sido edificada; pronunciamiento que se justifica en la sentencia de modo escueto (fundamento de derecho tercero) por razón de que lo pactado era de obligado cumplimiento para los intervinientes y por ello procede tal restitución "tras el transcurso de los dos años previstos en una de las cláusulas pactadas".

Los referidos motivos denuncian respectivamente que, al razonarse en tal sentido, se incurre, por un lado, en infracción de lo dispuesto en los artículos 1281, párrafo primero, 1283, 1284, 1285 y 1286 del Código Civil, sobre la interpretación del contrato, y, por otro, en vulneración del artículo 1124 del Código Civil.

En cuanto a este último, no se habría producido en ningún caso la infracción denunciada en tanto que no se trataría aquí de una resolución parcial del contrato, sino de un efecto previsto por las partes para el caso de incumplimiento parcial por una de ellas, dando como consecuencia la restitución según lo convenido.

No obstante, sí ha de aceptarse la denuncia relativa a una defectuosa interpretación del contrato que afecta a su propia literalidad expresiva de la intención de los contratantes (artículo 1281-1º del Código Civil ). Las partes habían convenido la entrega a doña Nuria de un 23% de lo que se llegara a construir en la "segunda o ulteriores fases", así como que dicha entrega habría de llevarse a cabo "en el plazo de dieciocho meses contados desde la obtención de las correspondientes licencias de obras", dentro de cuyo plazo habría de estar finalizada la obra y entregada a doña Nuria, de modo que si el retraso excediere de dos años se disponía que "la señora Nuria podrá reclamar la propiedad de la parte de finca correspondiente a la fase no terminada con las obras en curso de construcción sin indemnización alguna por dichas obras". Pues bien, de lo anterior se desprende que tal previsión, para el caso de incumplimiento por parte de quien se hallaba obligado a construir, no resulta de aplicación al caso ya que la propia parte actora afirma en la demanda que no es posible emprender nuevas fases pues "ya no se puede construir más en el resto de la parcela, que no es urbanizable" (hecho décimo, apartado 1, párrafo último).

De ahí que la interpretación literal de lo pactado, que resulta acorde con la clara intención de los contratantes (artículo 1281 CC ), lleva a considerar que tal consecuencia restitutoria del terreno -derivada del incumplimiento de la obligación de construir- sólo podría producirse en el supuesto de que la construcción pudiera ser realizada por haberse obtenido licencia de obras, y nunca respecto de una porción de terreno que, aun habiendo sido objeto del contrato de permuta, resultaba ser de naturaleza rústica y quedaba pendiente de una posible recalificación, sin que la actora alegara siquiera en la demanda que la entidad Los Mojones Holidays S.A. haya observado una conducta renuente o contraria a la obtención de dicha recalificación -que, en todo caso, le beneficiaría- por lo que no se ha dado el supuesto necesario para que nazca la obligación de restituir, sin perjuicio de que tampoco tal incumplimiento se ha hecho constar por la actora mediante acta notarial; exigencia que se pactó para el caso en la escritura de 14 de marzo de 1986.

Por ello ha de ser estimado el primero de los motivos, con las consecuencias que se dirán en cuanto a la estimación parcial del recurso de casación.

De igual forma ha de ser acogido el tercero de los motivos que denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 1152, 1101 y 1258 del Código Civil respecto de la condena a Los Mojones Holidays S.A. al pago de 10.000 pesetas diarias desde el día 1 de enero de 1989 hasta la entrega de los seis apartamentos construidos en la "primera fase" que impone la sentencia recurrida, bajo la argumentación de que la pena no resulta exigible (artículo 1152 del Código Civil ), la inexistencia de incumplimiento imputable al deudor (artículo 1101 del Código Civil ) y el desconocimiento de los términos contractuales mediante los que se estableció la cláusula penal (artículo 1258 del Código Civil ).

En el tan repetido contrato de 14 de marzo de 1986 se pactó que en caso de retraso en la entrega de la obra comprometida a favor de la actora doña Nuria, cuyo plazo de entrega se cumplía al transcurrir dieciocho meses desde la obtención de la licencia de obra, y una vez acreditada tal circunstancia por acta notarial, se daría una indemnización diaria de 10.000 pesetas a favor de doña Nuria a cargo de quien resultaba obligado a construir, que finalmente era la entidad Los Mojones Holidays S.A.

No obstante, no sólo dejó de acreditarse tal incumplimiento mediante acta notarial por la parte acreedora, sino que no cabe hablar de incumplimiento imputable a Los Mojones Holidays S.A. cuando consta que dicha entidad dirigió una notificación por vía notarial a doña Nuria en fecha 17 de mayo de 1988 comunicándole que su yerno, don Mateo, había procedido a construir en el terreno adquirido por Los Mojones Holidays S.A. -precisamente donde habían de levantarse los apartamentos a entregar a doña Nuria - y que era preciso demoler previamente dicha construcción, advirtiéndole expresamente que la demolición se encontraba pendiente de decisión judicial (proceso de cognición nº 36/88 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arrecife) y comunicándole formalmente que "mientras no se proceda a la demolición de la construcción aludida, la sociedad requirente se ve imposibilitada por causas de fuerza mayor de llevar a cabo la construcción y entrega de los apartamentos en los plazos estipulados". Dicha comunicación no fue contestada por doña Nuria y el mencionado proceso, seguido contra el Sr. Mateo, finalizó con sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 2 de marzo de 1993 que fue estimatoria de las pretensiones de Los Mojones Holidays S.A., no constando el momento en que se ha llevado a efecto su ejecución mientras que la demanda instauradora del actual proceso se interpuso con fecha 20 de julio de 1994.

Con tales antecedentes no resulta exigible la aplicación de la mencionada cláusula penal, pues dichas cláusulas, como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva tal como sostiene la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2008 que cita las anteriores de 10 de noviembre de 1983, 27 de diciembre de 1991, 14 de febrero de 1992, 23 de mayo de 1997, 18 de julio de 2005 y 5 de diciembre de 2007, y desde luego no resultan exigibles cuando se ha producido una alteración de las bases conforme a las cuales se pactó (sentencias de 16 de septiembre 1986, 3 de febrero de 2000, 5 de marzo de 2002 y 5 de junio de 2008, entre otras).

En consecuencia, como ya se dijo, el motivo ha de ser estimado.

El motivo cuarto, y último, del recurso alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 1257 y 1205 del Código Civil que se produce, según la parte recurrente, en cuanto se condena a Los Mojones Holidays S.A. al cumplimiento de determinadas obligaciones respecto de doña Nuria con la cual nunca contrató, siendo así que no existe vinculación jurídica alguna entre ellos en tanto que la asunción de obligaciones por parte de la entidad recurrente, que se produjo al contratar ésta con el Sr. Gerardo, no supuso una novación contractual al no concurrir, según exige el citado artículo 1205, el necesario consentimiento del acreedor; en este caso, la Sra. Nuria.

El motivo debe ser desestimado pues, sin perjuicio de que dicha alegación correspondería efectuarla al acreedor -que, no obstante, dirigió su demanda contra el nuevo deudor- y no a quien asumió formalmente en escritura pública las correspondientes obligaciones respecto de aquél, se trata de una cuestión que no ha sido discutida en las instancias ya que la recurrente Los Mojones Holidays S.A. no la planteó en su escrito de contestación a la demanda, haciéndolo por primera vez con ocasión de la interposición de este recurso de casación, momento en que no cabe la admisión de nuevas alegaciones de hecho o de derecho. Así, las sentencias de 12 junio 2007 y 4 marzo 2008 señalan que «la doctrina jurisprudencial veda el planteamiento de cuestiones nuevas porque contradicen los principios de preclusión y contradicción y generan indefensión», pudiéndose citar en igual sentido, entre otras muchas, las de 24 noviembre y 20 diciembre 2006; 17 enero, y 3, 4 y 11 abril 2007).

Procede por ello la desestimación del recurso interpuesto en nombre de don Gerardo y la estimación parcial del deducido por Los Mojones Holidays S.A., con imposición al primero de las costas causadas por su recurso y sin especial declaración sobre el resto de las producidas tanto en casación como en las anteriores instancias (artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.