ATS, 4 de Febrero de 2016
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:1183A |
| Número de Recurso | 1923/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 36/14 seguido a instancia de D. Carlos Daniel contra IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, sobre reclamación de diferencias retributivas, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 9 de marzo de 2015 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de mayo de 2015 se formalizó por la Letrada Dª María del Mar Ropero Campos en nombre y representación de IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.U. OPERADORA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de noviembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, se cuestiona en el recurso formulado si los pluses de manutención y transporte tienen la naturaleza salarial que le atribuye la sentencia recurrida y si deben, por tanto, formar parte de la garantía retributiva establecida en el art. 67.D.1) del Convenio colectivo para el caso de cambio de empresario.
El trabajador procedía de Groundforce Tenerife Sur, UTE y, a resultas de un proceso de recolocación voluntaria, el 12/06/2011 paso a prestar servicios para Iberia LAE, de acuerdo con lo previsto en el art. 68 del Convenio colectivo general del sector e servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, así como de lo establecido en el Convenio colectivo de Iberia y su personal de tierra.
El 06/03/2008 la comisión paritaria del I Convenio colectivo general del sector alcanzó el acuerdo siguiente en interpretación del art. 67.D.1) del convenio "Garantía retributiva: cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogados venían percibiendo en la cedente, y en orden a concretar la garantía prevista en dicho precepto, se acuerdan los siguientes criterios para el cálculo y materialización: Conceptos fijos: sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, confirme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, será competencia de la mismas en el marco de sus respectivos convenios colectivos la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordare. Conceptos variables: la empresa cesionaria abonará al trabajador subrogado el volumen de variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario que dichas variable tenían en la empresa cedente, siempre y cuando sea superior al de la cesionaria hasta el volumen realizado en aquélla; el resto, si lo hubiere, se abonará al precio unitario vigente en la cesionaria. A efectos de la cuantificación del volumen de variable realizadas en la cedentes, se contarán las realizadas en el año anterior la subrogación". [...]".
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y condenó a la empresa a abonar al actor el pago de las diferencias retributivas por los conceptos fijos devengados en el periodo de 12/06 a 31/12 de 2011.
Frente a dicha resolución recurrieron ambas partes en suplicación, siendo desestimados los dos recursos formulados por la sentencia ahora impugnada. En lo que a la cuestión casacional interesa, la sentencia desestima la pretensión de Iberia de excluir los pluses de manutención y transporte del cómputo salarial porque del examen de las nóminas del actor en Groundforce se deduce que se abonaban por dicha empresa de forma fija y periódica y que sólo estaban ligados a la vigencia de la relación laboral, y no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso en vacaciones y, no habiendo aportado la empresa prueba que destruya la presunción de salario, la conclusión es que deben considerarse salariales y fijos.
Recurre Iberia LAE en casación para la unificación de doctrina insistiendo en su pretensión de excluir dichos pluses del cómputo de conceptos fijos, y aportando de contraste la sentencia de Las Islas Canarias (las Palmas de Gran Canaria), de 24 de marzo de 2014 (R. 1295/2012 ). El caso que resuelve la sentencia es el de otro trabajador afectado por el mismo proceso de subrogación empresarial, y que plantea la misma reclamación, solo que en ese caso no constan en el relato de hecho probados las nóminas del demandante en la cedente (Groundforce), con la relación de conceptos abonados por la empresa y sus importes correspondientes mes a mes, como sucede en la sentencia recurrida (HP 5º), sino únicamente los conceptos fijos y variables percibidos por el trabajador antes de la subrogación (HP 2º), figurando entre estos últimos los pluses cuestionados (de manutención y transporte), pero no su periodicidad ni tampoco su importe. Consciente de ello, el trabajador que obtuvo sentencia desestimatoria en la instancia recurrió en suplicación solicitando la modificación del HP 2º para que se incluyeran los referidos pluses entre los conceptos fijos, lo que fue rechazado por la sentencia al resultar predeterminante del fallo, desestimando el recurso planteado.
No hay, pues, contradicción, porque en la recurrida el Tribunal llega a la conclusión de que los pluses de manutención y transporte son salario fijo al constar en los hechos probados (HP 5º ) las nóminas del actor en la empresa cedente, con la relación de los conceptos abonados, su periodicidad y su importe, deduciendo de ello que los citados pluses los percibía con carácter fijo y periódico, incluso en vacaciones, sin condicionarse por tanto a la asistencia efectiva al trabajo, mientras que en la sentencia de contraste no constan las nóminas del actor en los hechos probados, sino tan sólo los conceptos fijos y variables que percibía el trabajador en la empresa cedente (HP 2º), no pudiendo por ello deducirse de qué manera eran dichos pluses devengados.
En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María del Mar Ropero Campos, en nombre y representación de IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.U. OPERADORA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 9 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 563/14 , interpuesto por D. Carlos Daniel y por IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 17 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 36/14 seguido a instancia de D. Carlos Daniel contra IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, sobre reclamación de diferencias retributivas.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
