ATS 243/2016, 28 de Enero de 2016

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª) dictó Sentencia el 27 de mayo de 2015 en el Rollo de Sala nº 91/2014 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 194/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Valencia, en la que se condenó a Cornelio como autor de un delito de estafa agravado, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de cuatro años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y diez meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. Debiendo indemnizar a "Informática FAER S.L." en la suma de 54.409,83 euros, declarando la responsabilidad subsidiaria de "CR2 IT Services Spain S.L.".

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Victoria Pérez-Mulet y Diez-Picazo, en nombre y representación de Cornelio , alegando: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos. 2) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 24 CE y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y del derecho de defensa. 3) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del artículo 248 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., por aplicación indebida del artículo 250.1.5ª CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Dª Ana García Darias, en nombre y representación de "Informática FAER S.L.", el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso, y por diligencia de ordenación se tuvo por decaída en su derecho a la citada Procuradora.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

El motivo primero del recurso se formula al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la valoración de prueba, basado en documentos que obran en autos.

1. Como documentos acreditativos del error se señalan en el recurso: correo electrónico de fecha 17 de abril de 2013 de remisión de justificante de SEUR; extractos de cuentas bancarias; contrato mercantil con SIVSA, anexo abono de comisiones; certificados de empadronamiento; comunicación del Letrado al Juzgado de que fue nombrado como Letrado de oficio en Madrid; notificación de 9 de diciembre de auto de incoación de Procedimiento Abreviado a la Procuradora de la Acusación particular; auto de inhibición a Valencia, donde se acuerda nombrar Letrado y Procurador en Valencia al acusado; escritura de constitución de la sociedad "CR2 IT Services Spain S.L." de 21 de mayo de 2012; correos electrónicos donde aparece la dirección de correo de "CR2 IT Services Spain S.L." y los logos; contrato de agencia con SIVSA, donde consta que el acusado era el representante de dicha mercantil para el País Vasco a través de la empresa "CR2 IT Services Spain S.L."; correo electrónico del responsable de SIVSA, donde consta que le facilitan las tarjetas de visita; documentos de 11 de julio de 2013, donde se constata que en primer lugar la empresa DELL le realiza un estudio previo de solvencia y le rechaza como cliente, y a posteriori le llega la oferta de "Informática FAER S.L:".

2. Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto. Resulta esencial, por consiguiente, que la exigida literosuficiencia del documento significa autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( STS 1-4-04 ).

   La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que no es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ), ya que a través de dicho motivo no es posible una revisión de toda o gran parte de la prueba documental obrante en autos, que es lo que pretende la parte recurrente, para dar a la misma una valoración distinta de la que, en su caso, haya concedido la Sala de instancia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega como segundo motivo del recurso infracción de precepto constitucional, con base en los arts. 24 CE y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y del derecho de defensa.

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita su condena, y que ha estado privado de Abogado y Procurador durante toda la instrucción de la causa en Valencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   El control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011).

3. Se consideran como hechos probados en la sentencia que Cornelio , en su condición de administrador único de "CR2 IT Services Spain, S.L", aparentando una solvencia de la que carecía, realizó las siguientes operaciones.

   En el mes de febrero de 2013 el acusado, como representante de la nueva empresa constituida "CR2 IT Services Spain, S.L", guiado por un propósito económico, y sabiendo que no podría efectuar el pago dado que no tenía ninguna cantidad de dinero en las cuentas corrientes que designó para ello, solicitó de la empresa "INFORMÁTICA FAER, S.L" que le suministrara diverso material informático, dando como garantía de solvencia que era responsable comercial del País Vasco de una empresa conocida y con el prestigio en el sector "SIVSA, Soluciones Informáticas, S.A", a cuya página web se reconducía la página "www.cr2.es" de la empresa creada por el acusado, que carecía de permiso o autorización para ello.

   El acusado solicitó de "INFORMÁTICA FAER, S.L." la entrega de distinto material informático, cuyo presupuesto de 13.998 euros se aceptó el 18 de febrero de 2013, generando la factura el día 5 de marzo. El acusado emitió un pagaré con este importe en fecha 1 de marzo de 2013, con vencimiento el 30 de abril, a abonar a la empresa denunciante, a cargo de la cuenta que la empresa "CR2 IT Services Spain S.L.", como titular, y el acusado, como persona autorizada, tenía en la entidad Bankinter, conociendo que no existían fondos.

   Confiando en la solvencia que aparentaba el acusado y las necesidades imperiosas que tenía, "INFORMÁTICA FAER, S.L." volvió a suministrarle más material informático por importe de 14.723,28 euros, en un presupuesto aceptado el 22 de febrero de 2013, que dio lugar a una factura por este importe de 11 de marzo de 2013.

   Para abonar esta cantidad, el acusado emitió un pagaré fechado el 8 de marzo de 2013, con vencimiento el 7 de mayo a cargo de la indicada cuenta de Bankinter, en la que no existía saldo para hacer frente al pago.

   Asimismo, con un presupuesto aceptado por el acusado, el día 25 de febrero de 2013, de 3.708,65 euros, reflejado en una factura de 11 de marzo, "INFORMÁTICA FAER, S.L" le siguió suministrando a "CR2 IT Services Spain S.L." más material informático. A tal efecto, por el acusado se libró otro pagaré fechado el 8 de marzo, con vencimiento el 7 de mayo, a cargo de la meritada cuenta de Bankinter que seguía sin fondos.

   Esta misma operación de entrega de material informático por parte de la denunciante a "CR2 IT Services Spain S.L." se realizó con base en un presupuesto aceptado el 5 de marzo de 2013, que dio lugar a otra factura de 11 de marzo de 2013 por importe de 983,73 euros. El acusado libró otro pagaré, contra la cuenta mencionada de Bankinter, por ese importe en fecha de 5 de marzo de 201 y vencimiento 4 de mayo.

   Ante la avalancha de peticiones de envío de suministro, "INFORMÁTICA FAER, S.L." solicitó del acusado y de "CR2 IT Services Spain S.L." una garantía o aval. El acusado les manifestó que había obtenido una nueva línea de avales para nuevos pagarés que realmente no firmó y, para dar apariencia de que tenía esas garantías, remitió a la empresa denunciante por correo electrónico una copia falsa de un justificante de SEUR, donde supuestamente les enviaba los nuevos pagarés avalados y que, en realidad, no se correspondía a ningún envío hecho por la empresa de envíos urgentes dado que no tenía la intervención de ningún empleado suyo.

   Confiados en esta nueva garantía, "INFORMÁTICA FAER, S.L." volvió a remitir al acusado y su empresa "CR2 IT Services Spain S.L." nuevo material informático. Con una factura de fecha 21 de marzo de 2013, se hizo entrega el 2 de abril de mercancía por valor de 16.262,40 euros, sin pagaré de por medio. Asimismo, en base a una factura de 15 de marzo de 2013, se hizo entrega por la empresa denunciante al acusado el día 4 de abril de material informático por importe de 5.333,37 euros.

   Como no llegaban las garantías que supuestamente el acusado había remitido por SEUR, "INFORMÁTICA FAER, S.L." comenzó a sospechar del engaño, y decidió no remitir un nuevo pedido cuyo presupuesto estaba aceptado por el acusado de fecha 22 de abril de 2013 por importe de 7.995 euros más IVA.

   Ante los problemas por el impago de todo el material suministrado, el acusado, persistiendo en su ánimo defraudatorio, remitió tres correos electrónicos de fecha 6 de mayo de 2013 adjuntando una serie de documentos de la entidad bancaria ING Direct, donde se decía que con fechas 7, 8 y 15 de mayo de 2013 se había acordado la transferencia de una serie de cantidades desde la cuenta del acusado a la cuenta "INFORMÁTICA FAER, S.L." en Caixabank. Las cantidades de las transferencias cubrían los más de 54.000 euros de material suministrado, en concreto, respondían por 13.998 euros, 19.415,66 euros y 21.535,77 euros, pero nunca se realizaron.

   La cuenta de Bankinter de la que era titular la empresa "CR2 IT Services Spain S.L." carecía de fondos y de movimientos bancarios desde el mes de noviembre de 2012.

   La cuenta de ING Direct del acusado se abrió el 10 de mayo de 2013 con 39,20 euros, y se quedó con 0,20 euros el 15 de mayo de 2013.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   - La abundante prueba documental, como la información remitida por la entidad Bankinter, en cuanto que la cuenta de la que era titular la mercantil "CR 2 IT Services Spain S.L.", cuyo administrador único era el acusado, y como tal aparecía como único autorizado, fue aperturada en noviembre de 2012 y desde febrero de 2013, cuando inicia las compras a la denunciante, hasta el momento presentaba un saldo negativo. Y el informe de ING Direct sobre que en las fechas de los correos que el acusado enviaba a la vendedora existía un saldo de 39,20 euros. La tarjeta que entregó al comercial de "Informática FAER S.L." en la que constaba "SIVSA Soluciones Informáticas S.A. Cornelio Responsable Comercial País Vasco", extremo que argumenta la Audiencia fue desmentido por el legal representante de SIVSA, y por la documental consistente en un simple contrato de agencia independiente. El Tribunal aprecia en la conducta del recurrente la existencia de una intencionalidad previa de no pagar los pedidos realizados, conclusión a la que llega por la situación patrimonial del acusado y de la empresa en el momento de los hechos.

   - Las declaración de Alvaro , socio de la querellante, que pudo comprobar que la página web de "CR 2 IT Services Spain S.L." redireccionaba a www.sivsa.com . Corroborando sus manifestaciones los testimonios del gerente y del comercial de "INFORMÁTICA FAER S.L.".

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia -que no se ciñe únicamente a la declaración de la parte perjudicada, siendo relevante la prueba documental-, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente urdió el engaño, aparentando una solvencia que no tenía, para adquirir material informático sin tener intención de pagar su importe.

   Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación del motivo se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

   Por otra parte, la Audiencia en el Fundamento de derecho primero examina, con gran profundidad y detalle, la alegada vulneración del derecho de defensa. Argumenta el Tribunal que en la única diligencia practicada, la declaración del imputado, este se halló, primero en Comisaría y después en el Juzgado de Madrid, asistido de Letrada de oficio y de Abogado por él designado respectivamente, de modo que resulta incuestionable que durante la fase de instrucción, el acusado estaba asistido de Letrado. Desde entonces el imputado se ausento del domicilio designado en la comparecencia, hasta el punto de ser necesario decretar su detención y personación para notificarle el auto de Procedimiento Abreviado, el auto de apertura de Juicio oral y los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y la Acusación particular; una vez fue habido se le notificaron personalmente y a través de la Letrada y Procuradora designadas de oficio, a las que renunció, nombrando al Procurador y Letrado que desde entonces le asisten y presentaron el escrito de defensa.

   En consecuencia, ninguna indefensión puede predicarse.

   Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

Se formalizan los motivos tercero y cuarto del recurso por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 248 y 250.1.5ª CP .

1. Alega la ausencia de engaño, y, en todo caso, que lo defraudado no supera los 50.000 euros, porque la empresa tenía la posibilidad de conseguir la devolución del IVA, ascendiendo la cantidad defraudada sin IVA a 44.966,47 euros.

2. El cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 , 380/2008 , 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

   La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000 , 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( SSTS 161/2002, de 4 de febrero ; 47/2005, de 28 de enero ).

   Como hemos dicho en un caso similar en la STS 324/2008, de 30 de mayo , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben, prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

3. De los elementos fácticos resulta el engaño bastante, consustancial al delito de estafa; el recurrente, aparentando solvencia económica y ser responsable comercial del País Vasco, obtuvo material informático, no teniendo el propósito de abonar su importe.

   En definitiva, con un engaño idóneo, provocó un error determinante del desplazamiento patrimonial en la parte perjudicada.

4. Por otra parte, es doctrina de esta Sala (SSTS 360/2001, de 27 de abril ; 1015/2013, de 23 diciembre ) que para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino al precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes.

   Y en la redacción actual del artículo 365.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece expresamente que: "La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público", precio que indudablemente incluye el IVA.

   En consecuencia, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente.

   En el caso actual, nos encontramos ante una defraudación, y la regla aplicable debe ser la misma, pues el perjuicio ocasionado consistió, en principio, en el precio que debía abonar el recurrente por el material informático suministrado, precio que incluía el correspondiente IVA.

   Por todo lo cual, los motivos han de ser inadmitidos con base en el art. 884.3 º y art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: