ATS, 17 de Febrero de 2016

1. - La representación procesal de "COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS, S.A." presentó el día 22 de julio de 2014 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 24 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 248/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 625/2009 del Juzgado de lo mercantil nº 5 de Barcelona.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de septiembre de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 19 de septiembre de 2014.

3. - El procurador D. Emilio Martínez Benítez, en nombre y representación de "COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS, S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 22 de septiembre de 2014, personándose en calidad de recurrente , mientras que el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de D. Jaime , presentó escrito el día 7 de octubre de 2014, personándose en concepto de parte recurrida .

4. - Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 9 de diciembre de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida, por escrito de 14 de diciembre de 2015, muestra su conformidad con las mismas.

6. - Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre responsabilidad de administradores sociales que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC, fue tramitado en atención a su cuantía, siendo superior a 600.000 €, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

2. - El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos: a) Error notorio o clara equivocación en la valoración de la prueba. Inexistencia de pacto verbal autorizando la mayor retribución del Sr. Jaime . Considera el recurrente que la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida no supera el test de racionabilidad exigible de conformidad con el art. 24 CE , ya que la propia sentencia de instancia considera que no existe prueba sobre dicho pacto o contenido del mismo y pese a ello se declara probada su existencia, en base a la prueba de presunciones, entendiendo que la demandada no debería haber autorizado esa mayor retribución a lo largo del tiempo si no hubiese existido esa conformidad, lo que queda descartado por el propio actuar de la demandante; b) error notorio o clara equivocación en la valoración de la prueba en relación con la actuación de D. Jaime como administrador de COGESA que sí ha producido un efectivo daño que se concreta en la anteposición de los intereses particulares del demandado frente a los de la sociedad de la que era administrador, dada la manifiesta desproporción entre la remuneración percibida por el demandado y su funciones como administrador de la sociedad; c) Error notorio o clara equivocación en la valoración de la prueba, en relación con el fundamento quinto de la sentencia recurrida que incurre en error al declarar que el demandado ha ido amortizando el préstamo de 315.000 € recibido de COGESA mediante la detracción o retención por parte de la sociedad sobre sus retribuciones. De la documental obrante en las actuaciones se extrae que ello no es así, al no constar prueba alguna sobre esas presuntas retenciones; y d) Error notorio o clara equivocación en la valoración de la prueba en relación con el fundamento sexto de la sentencia recurrida, que incurre en error notorio al declarar que los importes aportados por COGESA al seguro de jubilación del demandado fueron una retribución en especie, cuando queda claro que las aportaciones las efectúa la empresa para complementar el sueldo del administrador una vez se jubilase y no son retribución actual, al no registrarse como tales.

   El recurso de casación, por su lado, se formula en seis motivos: a) Infracción del art. 127 ter, apartado segundo, del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy art. 229 de la Ley de Sociedades de Capital ), ya que los administradores tienen como función principal desarrollar la labor de gestión con el fin de realizar las actividades que componen el objeto social y al llevar a cabo esa labor pueden darse conflicto de intereses entre su actividad de gestión y los intereses de la sociedad, lo que se caracteriza por la contraposición de intereses y por el riesgo de lesión que pueden producirse en los intereses sociales, debiendo lo administradores anteponer el interés de la sociedad al propio. Se considera conflicto de intereses el aprovechamiento de los bienes sociales en beneficio del administrador. En el presente caso, el demandado se duplicó sus retribuciones camuflándolas como comisiones, sin realizar comunicación alguna al consejo de administración sobre ello, sin que pueda hablarse de pacto verbal alguno sobre dichas retribuciones al no quedar probado, por lo que su actitud ocultando a la sociedad el sobresueldo y el procurarse un préstamo a cargo de la sociedad, sin documentar el mismo, supone un ejercicio desleal del cargo; b) infracción del art. 127.1 TRLSA , que recoge el deber de diligencia de los administradores como un representante leal, que les lleva a intentar no lucrarse en perjuicio de la sociedad como ha ocurrido en el presente caso; c) infracción del art. 1261.1 y 3 CC que prohíbe la autocontratación, al ser ésta ineficaz cuando comporta actos abusivos del representante por existir conflicto de intereses, de forma que se hace incompatible la actividad de una persona operando por sí misma y a la vez en representación de otra con la que tiene intereses contrapuestos. Y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, en que el demandado se ha procurado una remuneración y un préstamo a cargo y en perjuicio de la sociedad; d) infracción del art. 130 TRLSA , ya que la intención del demandado al anudar su puesto de consejero delegado de COGESA con una relación laboral de alta dirección, justificando el cobro de sus comisiones, no es más que la de acogerse a la doctrina del doble vínculo y huir de la obligación legal de que las retribuciones del administrador estará fijada en los estatutos; e) infracción del art. 1124 CC , ya que consta acreditado que el demandado abusó de su puesto de consejero delegado para atribuirse una remuneración adicional en concepto de comisiones y obtener un préstamo de dinero superior a los 300.000 €, sin garantías, intereses o plan de amortización, todo ello sin dar conocimiento al consejo de administración, por lo que el cese quedaría plenamente justificado, no existiendo posibilidad de resarcirle por unos supuestos daños y perjuicios que no se le han causado con el cese; y f) infracción del art. 1114 CC , ya que es errónea la conclusión de que las aportaciones efectuadas por la actora al plan de pensiones supongan una retribución en especie al demandado, al no computarse como tales, careciendo de derecho para rescatar la póliza.

3. - Siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

   Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) porque denunciado en el conjunto del recurso error notorio o clara equivocación en la valoración de la prueba, tanto respecto de la existencia o no de pacto verbal, sobre amortización del préstamo mediante retenciones, la consideración del plan de pensiones como retribución en especie y sobre la existencia de daño a la sociedad , con una propuesta acerca de la prueba que ha de ser tenida en cuenta y su particular valoración, en especial de la documental aportada a las actuaciones, lo realmente pretendido por la parte recurrente es una revisión del acervo probatorio en su globalidad, examinando la prueba documental y testifical, a fin de concluir la inexistencia de pacto verbal que aceptara abonar una retribución mayor al consejero delegado por unos supuestos trabajos de alta dirección, la existencia de un efectivo daño a la sociedad al aprovecharse de sus bienes en beneficio del consejero, la ocultación de toda esta operación al consejo de administración, la inexistencia de amortización del préstamo obtenido sin garantías ni documentado, así como la falta de cómputo de la aportación al plan de pensiones como retribución en especie al demandado, lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). Es más, la parte recurrente pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes)». En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ». A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y en el presente caso ninguna de tales circunstancias concurren por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

4. - El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida o al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia ( artículos 477.1 LEC ), ya que el recurrente considera que no ha quedado acreditado en modo alguno la existencia de pacto verbal alguno entre la sociedad y el consejero delegado demandado para aumentar su retribución por unos supuestos trabajos de alta dirección, así como tampoco para obtener un préstamo de elevada cuantía de la sociedad, sin documentar ni garantizar en modo alguno, de forma que el consejero delegado demandado, abusando de su posición y mediante la autocontratación, sin comunicación al consejo de administración y ocultándolo, a pesar de la existencia intereses contrapuestos, decidió aprovecharse de los bienes y haberes de la sociedad en beneficio propio, causando un evidente daño a la sociedad que se ha visto privada de sus fondos, sin autorización y sin estar justificada en modo alguno. Por ello, el cese del demandado estaba justificado y éste carecía de acción para reclamar los daños y perjuicios, sin olvidarse que las aportaciones al plan de pensiones fueron realizadas en exclusiva por la demandante para completar el sueldo del demandado cuando se jubilase, sin ser retribución especie en modo alguno. Visto el planteamiento del recurso en su integridad, el mismo incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración probatoria de la sentencia que concluye, tras el examen de la prueba practicada, que si bien no existe soporte documental de dicho pacto, del resto de la prueba practicada se concluye que sí existió dicho pacto verbal, por otra parte no contrario a los estatutos que contemplaban una remuneración distinta a los miembros del consejo de administración por razón de funciones que le fueran delegadas, constando que durante años se fueron pagando dichas retribuciones, con consentimiento y conocimiento de la sociedad, pues fueron abonadas por el Sr. Luis Angel , miembro del consejo de administración, constando en las cuentas anuales, con las retenciones fiscales correspondientes y se incluyeron en las certificaciones de renta, siendo las cuentas anuales donde constaban aprobadas por el consejo de administración, habiendo sido la propia actora la que presenta documentación que acredita que se dedujeron como gastos de personal todas las retribuciones abonadas al demandado, siendo este hecho certificado por el director financiero de la actora. Al mismo tiempo, consta que la propia demandante ha elaborado un documento en el que se advierte que se entregó una cantidad en concepto de préstamo al demandado, y que éste lo ha ido amortizando mediante la detracción o retención en sus retribuciones. Por todo ello, siendo unas retribuciones aceptadas y aprobadas por la actora, resulta indiferente su repercusión en la actividad de la sociedad, en relación a la existencia de un supuesto daño. Junto con lo anterior, y en relación con el plan de pensiones, siendo las aportaciones efectuadas por la demandante, no es menos cierto y así resulta de la declaración testifical del director financiero de la actora, que ese plan de pensiones computaba como retribución en especie, generándose el derecho a su percibo por el demandado, dada la resolución de la relación con la actora. Todo ello determina que el recurso se configura mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos, ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. )NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de "COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS, S.A." contra la sentencia dictada, con fecha 24 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 248/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 625/2009 del Juzgado de lo mercantil nº 5 de Barcelona.

2. )DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a las parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.2 y 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.