STS, 10 de Diciembre de 2015

Con fecha 13 de marzo de 2013 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sabadell dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMO la demanda rectora de las presentes actuaciones, promovida por DON Victorino , DON Ambrosio , DOÑA Apolonia , DON Faustino y DOÑA Julieta y DOÑA María Angeles (herederos de Doña Eva ) contra URALITA, S.A. y CONDENO a la parte demandada a abonarles, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la suma de 119.731'16 euros".

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: " PRIMERO. Don Romeo , nacido el NUM000 de 1937, prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. desde el 10 de enero de 1962 hasta el 1 de octubre de 1973, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola como mano de obra directa.- SEGUNDO. El centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc.), a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%).- TERCERO. En noviembre de 2001 fue diagnosticado de mesotelioma maligno de patrón predominantemente epitelial, siendo tratado desde tal fecha de esta patología hasta que como consecuencia de dicha enfermedad falleció el 10/02/2002.- CUARTO. Por resolución del INSS de fecha 4/04/2002, Don Romeo fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad profesional, reconociéndole lesiones consistentes en mesotelioma maligno abdominal en tratamiento paliativo, con efectos desde 28/01/2002 y el derecho a percibir una pensión mensual de 1.491'53 euros. La base reguladora anual reconocida, por contingencias profesionales, se estableció en 17.898'36 euros anuales.- QUINTO. En fecha 1 de octubre de 2002, Doña Eva presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente frente a la empresa demandada, celebrándose el acto conciliatorio el día 28/10/2002, con el resultado de "sin avenencia". El día 28710/2003 se presentó demanda en materia de cantidad por daños y perjuicios en el Decanato de los Juzgados de Granollers que fue repartida al Juzgado de lo Social 1, autos 340/2003; el 21/04/2004 el Juzgado dictó auto de archivo provisional a instancia de la parte actora por litispendencia; en fecha 27/06/2004, falleció Doña Eva y el 10/08/2004, sus herederos, los hoy demandantes, aceptaron la herencia; en fecha 3/01/2011, la parte actora presentó escrito desistiendo de su demanda con expresa reserva de acciones, dictándose auto el 15/02/2011, teniendo por desistida a la parte actora de su demanda, con expresa reserva de acciones y archivo de las actuaciones.- SEXTO. El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola. En dicho informe, cuyo contenido se da por reproducido, se señala en los puestos de trabajo que se evalúa los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas.- En este informe, en su apartado 2.1, se hace constar que pese a que el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (BOE de 7 de diciembre de 1961) establece una concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico, el paso del tiempo a impuesto criterios más restrictivos en la legislación comparada, lo cual dicho informe relaciona con los más recientes estudios, que han puesto de manifiesto la relación existente entre la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar, destacando que en ese aspecto parece que la crocidolita es la forma de amianto más activa.- En su apartado 2.2, se establece que el informe elige como concentración media, máxima permitida para 8 horas de exposición diaria, la de 2 fibras por centímetro cúbico y que respecto del riesgo cancerígeno, el informe se limita a resaltar los puestos donde se trabaja con el tipo de amianto al que se atribuye una mayor actividad cancerígena (crocidolita).- El apartado 3 establece los resultados de la encuesta higiénica, distinguiendo las distintas líneas de fabricación: "C.1. Línea de Tubos. Molienda.- Causas de la generación del contaminante.- Manipulación de amianto en cantidades inferiores a un saco completo sin adopción de precauciones adecuadas. - Limpieza del pavimento por barrido. - Cantidades considerables de amianto por el suelo producidas por: a) Las manipulaciones citadas en primer lugar.- b) Diseño de las bocas de carga inadecuado por lo que al verter los sacos en los molinos cae al suelo parte de su contenido.- Manipulación y empaquetado de sacos vacíos.- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas.- Extracción localizada.- Disponen de ella los dos molinos; las mediciones de Ia velocidad de aire en

ambas bocas de carga dieron valores próximos a 4 m/s, lo que permite asegurar que virtualmente ninguna fibra puede salir del recinto donde se encuentran los molinos al exterior.- Protecciones personales.- Los operarios utilizan de forma casi permanente mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.- C.2. Línea de Tubos. Ensacado y dosificación de amianto seco Causas de la generación del contaminante.- Manipulación de sacos de tejido poroso (yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de compactado y apilado de sacos llenos y apilado de cacos vacíos. - Limpieza del suelo mediante escoba. - Fibras de amianto depositadas en el suelo, instalaciones y ropa del operario, que las corrientes de aire, vibraciones de la maquinaria movimiento y transito de personal pueden hacer pasar al ambiente. En el momento de efectuar de efectuar la visita se observó que en cada puesto de trabajo existía un ventilador impulsor de aire que agravaba esta circunstancia.- Extracción localizada.- Las dos bocas de ensacado de cada puesto de trabajo están situadas en el interior de una cabina de 1, 5 x 1,5 Pedro Antonio de boca y 0,75 m. de profundidad provista de aspiración localizada a través de una rejilla situada en el centro de su parte posterior. Las velocidades de aire medidas en boca de cabina oscilan entre 0,4 - 0,6m/s. en sus extremos y 0,6 - 0,8 m/s. en el centro, frente a la boca de aspiración.- Se considera que estas velocidades de aspiración son suficientes para evitar el paso al exterior de las fibras generadas en el interior de la cabina, en la propia operación de ensacado. No obstante este sistema no capta las fibras generadas por las causas citadas anteriormente.- Protecciones personales.- Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.- C.3. Línea de Tubos. Carga del mezclador (Holandesas) Causas de la generación del contaminante.- Manipulación de sacos de tejido poroso (Yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de transporte de sacos llenos y apilado de sacos vacíos.- - Operaciones limpieza mediante escoba y suciedad en suelo, instalaciones y ropas, similarmente a lo descrito en el puesto de trabajo anterior.- Extracción localizada.- El vertido de amianto contenido en los sacos se efectúa a través de la boca de una cabina (0,5x 1, 1 Pedro Antonio ) provista de aspiración. La boca tiene una cortina de caucho que cubre su parte superior, dejando una boca efectiva de 0,5 x 0,6 Pedro Antonio . La velocidad de aire en boca oscila entre 2 y 3 m/s.- Esta velocidad de aspiración se considera suficiente para evitar la contaminación derivada de la propia operación de evitar la contaminación derivada de la propia operación de vertido. No obstante no corrige las causas señaladas anteriormente.- Protecciones personales.- Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.- C.4. Línea de Placas. Almacén Causas del riesgo.- Manipulación manual de cada saco para pasarlo de la pila al palet. - Existencia de amianto depositado en la parte exterior de los sacos. - Amianto no compactado en algunos casos.- Las muestras se tomaron durante la manipulación de sacos de papel no compactados, que presumiblemente son los que producen una mayor contaminación.- Sin embargo el estado general del almacén permite suponer que aunque se manejen otro tipo de sacos la concentración ambiental de amianto no descenderá de forma importante.- Protecciones personales.- Los operarios no utilizaban protecciones respiratorias debido a que su empleo es difícilmente compatible con la realización de un trabajo como el apilado de sacos, que exige un esfuerzo físico considerable.- C.5. Línea de Placas. Carga de molinos Causas de riesgo.- Manipulación de sacos en malas condiciones (sucios de amianto por el exterior, rasgados, etc). - Apertura y vaciado manual de los sacos sin extracción localizada. - Manipulación y empaquetado de los sacos vacíos.- Vertidos de amianto en el suelo y limpieza por barrido.- Se considera que el vertido de amianto desde el dosificador en el mezclador no es una fuente importante de contaminación ya que en ese momento el amianto se encuentra empapado de agua; en cambio sí que se produce una cantidad apreciable de polvo en el vertido de cemento.- Protecciones personales.- Los operarios durante la carga de molinos, utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.- C.6. Línea de moldeados. Envío neumático de amianto. Moldeo por inyección. Causas de la generación de contaminantes.- Manipulación de sacos de amianto, con posibles roturas o suciedad superficial. - Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga de cintas transportadoras.- Limpieza de suelo mediante escoba.- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas. Se observó que gran parte del amianto esparcido por el suelo, procede de las cintas transportadoras, las cuales tienen defectos de carenado especialmente en su parte inferior.- Protecciones personales.- Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.- C. 7. Línea de moldeados. Molienda de amianto. Moldeo Manual Causas de la generación de contaminante.- Manipulación y transporte de sacos de amianto, con posibles roturas y suciedad superficial. - Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga del molino.- Protecciones personales.- Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo".- Concluye el informe (apartado 4), señalando que respecto del riesgo de asbestosis se puede afirmar que se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida que se establecía en el apartado 2.2 por las razones expuestas en el apartado 2.2 (2 fibras por centímetro cúbico), en la Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto y carga de mezclador de las máquinas holandesas, y Línea de Placas: trabajos en almacén. No se sobrepasa la citadas dosis, alcanzándose sin embargo un elevado porcentaje de la misma en la Línea de Placas: carga de los molinos, y Línea de Moldeados: envió neumático de amianto y molienda de amianto. No se ha detectado concentración apreciable en Control de mezclado de moldeado. Señal por último el informe que no puede valorar objetivamente el riesgo cancerígeno existente en los distintos puestos de trabajo estudiados, si bien destaca que en todos los puestos correspondientes a la Línea de Tubos y Línea de Moldeados (moldeo por inyección), una parte considerable del amianto es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos.- El informe efectúa una serie de recomendaciones tanto generales como particulares, entre las cuales encontramos, como generales, las siguientes: La limpieza general de locales e instalaciones deberá realizarse por aspiración o, en los casos en que ello no sea posible, por métodos húmedos. Si en algún caso ello no fuera posible los empleados que efectúen la limpieza así como aquellos que estén en las inmediaciones deberán obligatoriamente utilizar equipos de protección respiratoria. Puesto que los equipos de limpieza por aspiración ordinariamente descargan el aire aspirado en el interior de la nave, deberá prestarse especial atención a la eficacia de los filtros de dichos equipos, que deben asegurar una eliminación total de las fibras. Los vertidos accidentales de amianto deberán ser eliminados de forma inmediata por alguno de los métodos anteriores. En razón de la extremada peligrosidad de la crocidolita se recomienda reducir al mínimo uso y extremas al máximo las precauciones durante su manipulación.- SÉPTIMO. En fecha 15 de marzo de 1977, a raíz del informe elaborado por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona, referido en el hecho probado anterior, la Inspección Provincial de Trabajo ordenó a la empresa URALITA, S.A. la suspensión inmediata de los siguientes trabajos: Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto seco y carga de mezclador de las máquinas holandesas.- Línea de Placas: Almacén: manutención manual de sacos.- Asimismo se requería a la empresa para que corrigiera las deficiencias que se señalaban en el informe técnico y en la forma que en el mismo se especificaba, en los siguientes plazos: -Limpieza de locales e instalaciones. De forma inmediata. -Ropas de trabajo. Plazo de 8 días. - Eliminación residuos. Plazo de 15 días. -Control ambiental. Deberá comenzarse de inmediato. - Reconocimientos médicos. Se continuaran efectuando. -Mantenimiento de extracciones localizadas. Deberá comenzarse de inmediato. -Contaminación ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.- OCTAVO. Las mediciones efectuadas durante los años 1978 a 1996 determinan que los recuentos de fibra de amianto por centímetro cúbico en los distintos puestos de trabajo es inferior a las dosis máximas permitidas.- Tampoco consta que la Entidad Uralita haya superado los límites máximos de concentración por centímetro cúbico fijados en cada momento por la normativa legal publicada por la administración competente si bien se desconoce los niveles de concentración de amianto durante los años anteriores a 1970 ya que con anterioridad no se realizaban mediciones.- NOVENO. El citado informe del 10 de Marzo de 1977 resultó determinante para que desde ese momento la empresa comenzase a activar un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición al amianto en diversos frentes, consistentes en política activa de información a los trabajadores, se efectuaron inversiones para mejorar las condiciones de Seguridad, inversiones para la mejora de sistemas de protección en la fábrica de Cerdanyola, con creación de un laboratorio central especializado en la determinación de la concentración de fibras de amianto, establecimiento de un registro de datos y archivos de documentos desde 1977, cuadros de mediciones de concentración de fibras de amianto, tabla resumen de los resultados obtenidos en las determinaciones de polvo del conjunto de los puestos de trabajo en cada una de las fábricas, hojas correspondientes a los recuentos realizados desde el año 1978 a 1987, etc.- DÉCIMO. La parte demandante presentó el 9 de junio de 2011 papeleta de conciliación por reclamación de quantitat ante el órgano competente del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y, en fecha 30 de marzo de 2011, tuvo lugar acto de conciliación ante el referido órgano, con el resultado de "INTENTAT SENSE EFECTE per incompareixenga de la part interessada no sol. licitant". "

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de URALITA, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 31 de octubre de 2013 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Uralita, S.A. frente a la sentencia de fecha 13 de marzo del 2013, del Juzgado de lo Social n° 2 de Sabadell , en los autos 296/2011, promovidos a instancia de D. Victorino , D. Ambrosio , Dª Apolonia , D. Faustino , Dª Julieta y Dª María Angeles , herederos de Dª Eva en materia de reclamación de cantidad, confirmando íntegramente dicha sentencia y asimismo acordamos la pérdida del depósito y del importe consignado para recurrir, condenando al recurrente en costas en las que se incluyen los honorarios del Letrado impugnante por importe de 700 euros".

Por la representación procesal de URALITA, S.A. se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 23 de julio de 2013 (R. 1671/13 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2015, en el que tuvo lugar.

1.- La STSJ Cataluña 31/10/13 [rec. 4198/13 ] desestimó el recurso de suplicación interpuesto por «Uralita, SA» y confirmó la sentencia dictada por el J/S nº 2 de Sabadell en 13/03/13 [autos 296/11], por la que se había reconocido a los herederos de Don Romeo y de Dª Eva , la suma de 119.731,16 € como indemnización de daños y perjuicios por la IPA reconocida al primero -fallecido en 10/02/02-, como Enfermedad Profesional causada por el asbesto manejado en su actividad laboral para la referida empresa, aplicando de manera orientativa el Baremo de la LRCSCVM.

2. - En su recurso de casación para la unidad de doctrina, la empresa denuncia infracción de los arts. 1101 y 1902 CC , en relación con el RD-Legislativo 8/2004, de 29/Octubre [LRCSCVM], señalando como decisión de contraste la STSJ Cataluña 24/03/10 [rec. 216/10 ],que en supuesto similar de indemnización por IPT derivada -también- de asbestosis, rechazó la aplicación orientativa del referido Baremo e igualmente la de reconocer «cuantía alguna por pérdidas de expectativas profesionales o pérdida de capacidad de ganancia, atendiendo a la edad del actor (82 años)».

3. - Para justificar su denuncia, el recurso argumenta -entre otras consideraciones-: a) que el causante tenía 65 años en la fecha de su fallecimiento; b) que la enfermedad había estado latente y asintomática muchos años, «no perjudicándole en el desarrollo de su vida profesional»; c) que el Baremo de la LRCSCVM «nos es de aplicación en el presente caso», habida cuenta de las diferencias entre los accidentes de tráfico y la reparación de «daños derivados de una actividad profesional»; y d) que la indemnización «debe valorarse de manera prudente y atendiendo al caso concreto».

1.- «El art. art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Exigencia en cuyo alcance hemos precisado que se trata de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y que la exigible identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado y resuelto en Suplicación (entre las recientes, SSTS 16/09/13 -rcud 302/12 -; 12/12/13 -rcud 2929/12 -; y 13/05/14 -rcud 357/13 -).

Pues, tales requisitos no concurren, porque parten de un planteamiento diverso, pues en tanto que la decisión recurrida atiende -para fijar la indemnización- al criterio orientador que significa el Baremo de la LRCSCVM, la sentencia ofrecida como contraste opta por excluir esa aplicación orientativa y ofrece una determinación singular y razonada de la reparación de los daños que entendió más ajustada al caso debatido. Planteamientos de una y otra sentencia que son -ambos- innegablemente correctos, habida cuenta de que la falta de toda previsión legal específica para resarcir los daños y perjuicios derivados de AT o EP [ex arts. 1101 y 1902 CC -] y la factible aplicación analógica de otra normativa [ex art. 4.1CCiv], permiten -que no obligan- a los Tribunales aplicar orientativamente -que no de forma mimética- el Anexo introducido por la DA Octava de la Ley 30/1995 [8/Noviembre ] en la LRCSCVM [Decreto 632/1968, de 21/Marzo], cuyos módulos [cuantitativamente actualizados por Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones] pueden servir de ayuda -si se opta por su aplicación- para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados de AT o EP mediando culpa empresarial (así, SSTS SG 17/07/07 -rcud 513/06 -; ... 15/01/14 -rcud 909/13 -; y 15/01/14 -rcud 917/13 -).

2. - De otra parte, el examen del recurso evidencia que bajo la cobertura de una contradicción inexistente se pretende es obtener la rectificación de la cuantía indemnizatoria en términos que se consideran por la parte «más razonables», con lo que se olvida que la fijación de aquélla es misión del órgano de instancia y sólo resulta fiscalizable en vía de recurso extraordinario cuando se han aplicado los criterios de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada (reproduciendo consolidad doctrina anterior, STS SG 23/06/14 -rcud 1257/13 -).

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que el recurso debiera en su momento haber sido inadmitido y que en este trámite debe ser desestimado. Con pérdida del depósito y destino legal para la consignación [ art. 228 LRJS ] e imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.