STSJ País Vasco , 2 de Noviembre de 2005
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:4404 |
| Número de Recurso | 1479/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 6 (Bilbao) de fecha veintiséis de Julio de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Jose María frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.- El actor D. Jose María con D.N.I. NUM000 , con fecha 13 de Junio de 1997 contrajo matrimonio con Dª Isabel y por Sentencia de 13 de Noviembre de 2.000 se acordó la separación matrimonial.
El demandante presentó solicitud de prestaciones de viudedad antes de transcurridos tres meses del fallecimiento de su esposa.
El INSS dictó una primera resolución administrativa de fecha 25 de Noviembre de 2.003 por la que le denegó las prestaciones de viudedad en base al art. 25 de la Orden de 13 de Febrero de 1.967, por no reunir el requisito de dependencia económica del causante durante los dos años anteriores al fallecimiento.
Contra la resolución anterior se presentó reclamación previa con fecha 19 de Diciembre de 2.003, en la que denunciaba aplicación indebida de dicha norma, dado que la misma no es de aplicación a lasprestaciones de viudedad, sino a las en favor de familiares. Continuaba alegando que reunía todos los requisitos establecidos en el art. 174 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por encontrarse la finada en situación asimilada al alta en el momento de su fallecimiento, reunir periodo de carencia y no ser exigible la dependencia económica del viudo.
El INSS notificó al actor con fecha 29 de Diciembre de 2.003 un nueva resolución de 16 de Diciembre de 2.003 en la que le denegaba las prestaciones de viudedad con fecha 20 de Noviembre de 2.003 "por no encontrarse el causante, a la fecha del fallecimiento, en alta o situación asimilada al alta y no haber cubierto el periodo mínimo de cotización de quice años, de acuerdo con el art. 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social ".
Contra la resolución anterior presentó nueva reclamación previa con fecha 30 de Diciembre de 2.003 en la que alegaba que la causante se encontraba en situación asimilada al alta por encontrarse en paro involuntario e inscrita como demandante de empleo, contando los 500 días de cotización dentro de los cinco ultimos años.
Con fecha 22 de Enero de 2.004 le fue notificada la resolución del INSS de fecha 12 de Enero de
2.004, desestimatoria de la reclamación previa.
Los periodos de cotizaciçon y de inscripción de la causante como demandante de empleo son los siguientes:
Periodos cotizados:
Los periodos anteriores a 6 de Junio de 1.989 son irrelevantes, aunque justifica 561 días cotizados entre el 6 de Junio de 1.983 y el 22 de Noviembre de 1.985.
EMPRESA
G& M TEC. PUBLICIDAD S.A.
DESEMPLEO
DESEMPLEO
BILZA, S.A.
DIFUSORA INTERNACIONAL
EDICIONES RUEDA (TIEMPO PARCIAL)
GARMILLA GARCIA, PRESENTACIÓN (E. HOGAR)
PERIODO
06-06-1989 A 05-06-1992
06-06-1992 A 05-04-1993
06-04-1993 A 05-06-1993
08-06-1993 A 04-08-1993
05-10-1993 A 08-10-1993
11-09-2000 A 20-09-2000
12-03-2002 A 02-08-2002
DÍASPeriodos en los que la causante figuró inscrita como demandante de empleo:
- 06-08-2002 hasta su fallecimiento.
- 27-11-2000 a 29-05-2002.
- 08-10-1993 a 27-09-2000.
- 28-05-1985 a 07-10-1993.
El 2 de agosto de 2002 causó baja no voluntaria en la empresa Presentación Garmilla García en la que prestó servicios como empleada de hogar con contrato de interinidad sustituyendo a la empleada titular, Dª Paula , D.N.I. nº NUM001 , afiliada nº NUM002 , que disfrutaba del período de suspensión de contrato por maternidad y vacaciones anuales.
Como periodo cotizado para el cálculo de la base reguladora el comprendido entre agosto 1991 y julio 1993. Estas cotizaciones corresponden con las de su estancia en G& M TEC. PUBLICIDAD S.A. (Julio de 1991 a 05-06-1992) en el desempleo total (de 05-06-92 a agosto de 1993) y BILZA, S.A. (junio y julio de 1993).
Las bases de cotización de los 24 meses consecutivos elegidos asciende a 13.660,36 euros, que dividida por 28 da un resultado de 487,87 euros, s.e.u.o.
La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 487,87 euros mensuales".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Se estima la demanda de D. Jose María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando el derecho del actor al percibo de una pensión de viudedad por importe del 54% del 48% de la base reguladora de 487,87 euros mensuales, con efectos del día 2 de noviembre de 2003, incrementada la pensión inicial con las actualizaciones correspondientes desde agosto de 1993".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
Se han recibido las actuaciones en esta Sala el 26 de mayo de 2005, remitidas por dicho Juzgado.
D. Jose María contrajo matrimonio con Dª Isabel el 13 de junio de 1997, dictándose sentencia de separación judicial el 13 de noviembre de 2000 . Tras fallecer ésta por enfermedad, aquél pidió al INSS pensión de viudedad, que el Instituto le denegó el 25 de noviembre de 2003 porque su esposa no estaba en alta o situación asimilada a la fecha de su muerte ni había cotizado quince años a nuestro sistema de seguridad social (causa final de denegación, tras la corrección de 16 de diciembre de ese año). Dª Isabel acreditaba 2234 días naturales de cotización entre el 6 de junio de 1983 (primer día) y el 2 de agosto de 2002 (último día), todos ellos al régimen general, salvo los últimos ciento cuarenta y cuatro días en que lo fue al de empleados de hogar, debido a que sustituyó a una empleada de hogar durante su período de suspensión de contrato por maternidad y vacaciones, extinguiéndose ese contrato por causasajenas a su voluntad. De entre ellos, destacan un año como perceptora de prestación por desempleo (6-Jn-92 a 5-Jn-93) y, tras esta situación, no cotizó más que sesenta y dos días a dos empresas distintas, en 1993, seis días a otra, en septiembre de 2000, mediante contrato a tiempo parcial y los mencionados a empleados de hogar. Durante todos los días del período comprendido entre su primer día de cotización y su fallecimiento en los que no trabajó estuvo inscrita como demandante de empleo, salvo en los dos meses siguientes a la finalización del referido contrato a tiempo parcial. La sentencia dictada el 26 de julio de 2004 ha estimado plenamente la demanda interpuesta por D. Jose María el 2 de marzo de ese año, reconociéndole derecho a pensión de viudedad en cuantía del 54% del 48% de una base reguladora de 487,87 euros/mes, 14 veces al año, desde el 2 de noviembre de 2003, a cargo del INSS, con las revalorizaciones producidas desde agosto de 1993. La referida base reguladora es el promedio resultante de dividir por 28 la suma de sus bases de cotización entre el 1 de agosto de 1991 y el 31 de julio de 1993, como período ininterrumpido de 24 meses elegido por el demandante en la vida laboral de su esposa (que no llegaba a siete años de días naturales de cotización). Según el Juzgado, ésta se encontraba en situación asimilada al alta, dada su situación de desempleada inscrita como demandante de empleo, siendo irrelevante el breve período de dos meses en que no lo estuvo; reunía el período de cotización mínimo de quinientos días dentro de los cinco últimos años, ya que para el cómputo de éstos no se cuentan los períodos en que estuvo en desempleo involuntario (teoría del paréntesis); la base de la pensión se calcula en la forma recogida, aplicando la misma teoría al plazo de siete años dispuesto para elegir los veinticuatro meses continuados; el porcentaje del 54% resulta de comparar el tiempo de matrimonio hasta la fecha de la sentencia de separación con el transcurrido hasta la muerte de Dª Isabel .
Pronunciamiento que el INSS recurre en suplicación, ante esta Sala, por tres razones distintas: a) al reconocer derecho a pensión, cuando no correspondía porque no estaba en alta o asimilada (ni, en tal caso, había cotizado quinientos días en los últimos años) ni había cotizado quince años, como al efecto lo exige el art. 174-1 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación con el art. 7 de la OM de 13 de febrero de 1967 , no concurriendo la situación de asimilación del art. 36-1 del R. Decreto 84/1996, de 26 de enero de 1996 , puesto que esa norma no se aplica al régimen de empleados de hogar (según su art. 1) y exige, en todo caso, el previo cobro de la prestación por desempleo (no generado por la causante al cesar en su último trabajo, dado que no se protege esa situación en dicho régimen especial), no siendo aplicable la teoría del paréntesis, tal y como resulta de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 1 de octubre de 2002 (Ar. 3153/03 ); b) al fijar la base reguladora de la pensión en la cuantía y por la razón expuesta, cuando debió tomar la de 95,69 euros/mes, importe al que asciende el promedio resultante de dividir por 28 la suma de sus bases de cotización entre el 3 de agosto de 2000 y el 2 de agosto de 2002 (según revela el informe sobre bases de cotización obrante al folio 107 de los autos), que es el período de 24 meses consecutivos más favorable para el demandante en los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte...
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STS, 20 de Marzo de 2007
...dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en recurso de suplicación núm. 1479/2005, formulado contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Bilbao, en autos núm. 176/2004 s......