SAP Jaén 410/2015, 1 de Octubre de 2015
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2015:890 |
| Número de Recurso | 416/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 410/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 410
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a uno de Octubre de dos mil quince
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 64 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 416 del año 2.015, a instancia de D. Diego, D. Íñigo Y D. Romulo representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar Soria Arcos, y defendidos por el Letrado D. Francisco Gabriel Toledano Cortés; contra CAIXABANK S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Luisa Guzmán Herrera, y defendido por el Letrado D. Luis Ferrer Vicent.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha veintinueve de enero de dos mil quince .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada en representación de D. Diego, D. Íñigo y D. Romulo contra CAIXABANK, con referencia a la nulidad de cláusula suelo; alegando posteriormente los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, y terminaba con la súplica de que debo:
.- Declarar la nulidad del apartado d) del punto 2 de la cláusula cuarta referida al tipo de interés de la escritura de fecha 4/1/07, referido a la cláusula suelo en la que los actores se subrogaron mediante escritura de 27/10/08 de compraventa y subrogación hipotecaria relacionada en el hecho primero de la demanda, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites suelo-techo.
.- Condenar a la demandada a que devuelva las cantidades que hubiere percibido en virtud de dicha condición sobre las bases que procedan de euribor más un 1 punto a determinar en ejecución de sentencia.
.- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula del préstamo con garantía hipotecaria que fija los intereses de demora en el 22'48%.
.- Todo ello con imposición de costas a la parte demandada ".
Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada CAIXABANK S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso. TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Diego, D. Íñigo y D. Romulo, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día treinta de septiembre de dos mil quince en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada declara la nulidad por abusiva de la estipulación financiera que contiene la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo mínimo de interés del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito la Entidad demandada y promotora VIPEPROMSA S.L. -estipulación Cuarta.2.d)-, mediante escritura pública otorgada el 4-7-07, en la que se subrogaron los actores mediante escritura otorgada el 27-10-08, acordando la inaplicación de la misma desde el inicio del contrato y consiguientemente la restitución a aquel de la cantidad indebidamente percibida a virtud de dicha estipulación sobre las bases que procedan de euribor más un punto a determinar en ejecución de sentencia, se alza representación procesal de CAIXABANK insistiendo como pretensión principal, en al concurrencia de prejudicialidad civil ex art. 43 LEC ya rechazada en la instancia, por seguirse en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid por ADICAE y 535 personas más Juicio Ordinario con el nº 471/10, en ejercicio de una acción colectiva de cesación y nulidad de aquella cláusula; subsidiariamente, esgrime además como segundo motivo aun no nominándolo expresamente, la existencia de error en la valoración de la prueba en orden a la declaración de nulidad, sobre la base de que de la practicada se ha de estimar que el prestatario fue debidamente informado de la dicha cláusula financiera por la promotora, por lo que habrá de estimarse la validez y eficacia de la referida cláusula, con carácter subsidiario a este último motivo, impugna igualmente el pronunciamiento relativo a la devolución de cantidades percibidas por entender se infringe el art. 219 LEC, denunciando se incurre en incongruencia al relegar su determinación a la fase de ejecución y además porque la declaración de retroactividad vulnera la doctrina contenida en la STS de 9 de mayo de 2013, conculcando el principio de seguridad jurídica y de igualdad y concluyendo que conforme a lo resuelto en aquella las consecuencias de la declaración de invalidez no podrán afectar a los pagos ya efectuados en la fecha en que se dictó la sentencia de instancia, añadiendo que la estimación de este motivo habrá de conllevar la no imposición de las costas causadas en la instancia.
Con carácter previo a la resolución de las cuestiones enunciadas, hemos de aclarar que aun anunciando la apelante en la alegación previa de su escrito de recurso, la impugnación de la declaración de nulidad por abusiva de la estipulación relativa a los intereses moratorios, finalmente nada argumenta sobre dicha impugnación, ni nada peticiona respecto de la misma en el suplico que se limita a los pronunciamientos relativos a la cláusula suelo, por lo que sólo a los mismos se habrá de ceñir la presente resolución.
Centrado así el objeto del debate en esta alzada y por lo que se refiere a la reiteración en orden a la concurrencia de la excepción de prejudicialidad civil, dicho motivo habrá de seguir la misma suerte desestimatoria ya alcanzada en la instancia verbalmente en el acto de la Audiencia Previa, y por escrito mediante Auto de 9-7-14, por compartir esta Sala el criterio que en el mismo se razona.
Efectivamente, por la demandada en apoyo de su pretensión de suspensión del presente procedimiento se alega que entre éste y el citado al inicio, concurre una identidad de objeto y subjetiva por afectar la acción colectiva en aquel ejercitada por extensión a todos los consumidores que tuviesen suscrito contrato con la misma cláusula discutida, por lo que concurriría la excepción de litispendencia.
Frente a dicha argumentación, el Juzgador de instancia en el Auto de 9-7-14 antes citado, si bien no niega conexión entre ambos procedimientos, mantiene que no concurre identidad objetiva, pues la acción ejercitada sería la acción individual regulada en diferentes preceptos de la Ley de Consumidores, así arts. 8 y 9, la colectiva en el art. 12 LCGC, añadiendo que la existencia de un procedimiento colectivo no puede suponer negar la posibilidad de que los consumidores ejerciten sus derechos, pues lo contrario implicaría negar su acceso una tutela judicial efectiva, resaltando que el propio art. 11.1 LEC, que regula la legitimación de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, comienza indicando: "Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados", de modo que concluye, la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil sólo tendría efectos perjudiciales para el consumidor que vería paralizada su reclamación durante años sin que se le diera respuesta a su petición.
Ante tales planteamientos y aun sin desconocer la existencia de postura contraria, como se mantiene en el AAP de Barcelona, Secc. 15ª, de 9-10-14 en el que la apelante pretende apoyarse, esta Sala entiende con el sector mayoritario de las AA.PP. -AAP Castellón, Secc. 3ª de 28-7-14, AAP Málaga, Secc. 6ª de 1-10-14, SAP de Sevilla, Secc. 5ª de 25-4-15, SAP de Álava de 30-6- 15, SAP de Burgos, Secc. 3ª de 6-7-15, SAP de Asturias, Secc. 7ª de 23-7-15, por citar algunas de las más recientes-, que el art. 11 LEC de modo expreso salvaguarda el ejercicio de la acción individual de nulidad frente a la colectiva, al establecer "Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios", de modo que es la ley la que garantiza la posibilidad de ejercicio individual de acciones incluso cuando entidades legitimadas colectivamente plantean una reclamación similar.
Por otro lado, es posible también, que la resolución que en el proceso ordinario seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid disponga algún efecto frente a terceros, como autoriza el art. 221 LEC, pero cabe también que no lo haga, precisando en este último supuesto de una petición expresa del consumidor perjudicado o afectado, para que en fase de ejecución se extiendan al mismo los efectos de dicha sentencia ex art. 519 LEC .
Ahora bien, como declara la STS 17 junio 2010, tras examinar las previsiones de los arts. 11.2 y 15 LEC, y recordar que los interesados llamados en una acción colectiva podrían personarse conforme a los arts. 221 y 519 LEC, si se produce una...
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