SAP Burgos 202/2015, 6 de Julio de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 202/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Burgos, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 06 Julio 2015 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00202 /2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2014 0001516
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2015
Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2014
RECURRENTE : CAIXABANK SA
Procurador/a : MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Letrado/a : JESUS RIESCO MILLA
RECURRIDO/A : Maximo
Procurador/a : LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO
Letrado/a : BORJA MORCILLO NAVASCUES
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente, don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia y don Francisco Marín Ibáñez, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 202
En Burgos a seis de Julio dos mil quince
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2014, procedentes del JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2015, contra sentencia de fecha 16 de enero de 2015, en los que aparece como parte demandada-apelante, CAIXABANK SA, representada por la Procuradora Doña María Concepción Santamaría Alcalde, asistida por el Letrado Don Jesús Riesco Milla; y como parte demandante-apelada, DON Maximo, representado por la Procuradora Doña Luisa Fernanda Escudero Alonso, asistido por los Letrados Don Fernando Cidad Murillo y Don Borja Morcillo Navascués, sobre nulidad condición general de la contratación. Siendo Magistrado Ponente DON Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala.
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- Los de la resolución recurrida que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Dña. Luisa Fernanda Escudero Alonso contra CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Santamaría Alcalde y declaro la nulidad del límite mínimo establecido para los tipos de interés variable en la estipulación tercera, de la escritura hipotecaria de 26 de noviembre de 2.010 otorgada ante el Notario de Burgos don Daniel González del Álamo al nº 1.850 de su protocolo, integrando la parte de los contratos afectada por la nulidad y condenando a CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE BURGOS (ACTUALMENTE CAIXABANK) a estar y pasar por la anterior declaración, y a restituir las cantidades cobradas, así como a abonar los intereses correspondientes desde cada fecha del indebido cobro, y se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento".
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- Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, lo verifico en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta unido a las actuaciones, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turno de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veinticinco de junio de dos mil quince, en que tuvo lugar.
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- En la tramitación del presente recurso se ha observado las formalidades legales.
Se recurre la sentencia que declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa, subrogación y ampliación de hipoteca otorgada con fecha 26 de noviembre de 2010 en la que se estipuló una cláusula suelo para la segunda fracción temporal, esto es a partir del 26 de noviembre de 2011, del 2,80 por ciento a pesar de que según la cláusula 3ª d) el tipo de interés a aplicar en cada uno de los períodos semestrales en que se subdivide la segunda fracción temporal del préstamo sujeta a interés variable, sería el euribor más el 0,6 puntos. Es decir que, aun tratándose de un préstamo a interés variable a partir del segundo año, se introdujo una cláusula de limitación a la variación del interés del 2,80 por ciento. La sentencia también declara la obligación de la parte demanda de restituir las cantidades cobras de más en virtud de la aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de suscripción del préstamo.
El recurso de la entidad financiera tiene de particular que no se dice nada respecto de los motivos por los que se declara la nulidad de la cláusula, es decir, sobre la falta de superación del control de transparencia que permite el juicio de abusividad, ni sobre el ulterior juicio de abusividad de la cláusula suelo, sino que viene a incidir el recurso en temas como la competencia objetiva para el ejercicio de la acción de restitución, la prejudicialidad y la litispendencia, la obligación de información en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario, el enriquecimiento injusto, y finalmente la improcedencia de los efectos restitutivos. Procede por lo tanto examinar cada uno de estos puntos que constituyen los motivos del recurso.
Competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil.
Se alega la falta de competencia del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la acción de reintegro de las cantidades cobradas indebidamente, y solo de la acción de nulidad. El motivo se desestima. La acción de devolución de las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo no es una acción, sino un efecto de la declaración de nulidad. La única acción que se ejercita aquí es la de nulidad de la cláusula suelo, y como efecto consustancial a ella se pide el reintegro de las cantidades cobradas en virtud de la cláusula.
Prejudicialidad y litispendencia.
En la instancia se alegó prejudicialidad civil pidiendo la suspensión de los autos conforme al artículo 43 LEC por la existencia de un procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid en el que se ejercita una acción colectiva por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España (ADICAE) pidiendo la nulidad y cesación de las cláusulas suelo, y en el que figura Caixabank como parte demandada. El Juzgado desestimó la suspensión por auto de 29 de mayo de 2014. Ahora se alega también la litispendencia en relación con el mismo asunto invocando un auto de la AP Barcelona sección 15 de 9 de octubre de 2014 .
Los argumentos expuestos en el auto de la AP de Barcelona aparecen traídos de la regulación de los efectos de las acciones colectivas en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios en los artículos 11, 15 y 221 de la LEC . Se ha dicho que estos artículos regulan dos tipos de acciones llamadas de clase o class actions, caracterizadas ambas porque se pretende la defensa de los intereses de clase de los consumidores y usuarios, y no solo la defensa que pueda hacer de sus intereses un determinado consumidor. Se regulan por ello los requisitos y los efectos en relación con la legitimación, la condición de parte y en el artículo 221 los de la cosa juzgada.
En apariencia son solo dos las acciones que se contemplan en los artículos 11 y 15. La primera es la defensa de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, cuando el grupo de consumidores está determinado o es de fácil determinación. Es el supuesto de los artículos 11.2 y 15 .2 LEC . En este caso la legitimación corresponde bien al grupo de afectados, que pueden ser todos ellos o solo unos cuantos, o a las asociaciones legalmente constituidas que tengan por objeto la protección de estos. Sus efectos en cuanto a la llamada al proceso aparecen en el artículo 15.2, debiendo haber comunicado el demandante con anterioridad a la presentación de la demanda su propósito a todos los consumidores, los cuales podrán intervenir en el proceso en cualquier momento, pero solo podrán realizar los actos procesales que no hubieran precluído.
La segunda acción es la acción en defensa de los intereses difusos, cuando los perjudicados sean un grupo de consumidores indeterminada o de difícil determinación. En este caso la legitimación solo corresponde a las asociaciones habilitadas a que se refiere el artículo 6.1.8 LEC (las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios). En este caso el llamamiento se hace por el Secretario suspendiendo el curso de procedimiento para permitir la intervención de los posibles afectados, sin que se admita la intervención de los consumidores en un momento posterior.
En cuanto a los efectos de la cosa juzgada el artículo 221 LEC también distingue si los consumidores afectados están determinados individualmente o si la determinación individual no es posible. Solo en el primer caso se pueden producir los efectos de la cosa juzgada, pero para ello será necesario que la sentencia declare que ha de surtir efectos no limitados a quienes no hayan sido parte en el proceso. "Cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera del artículo 221 -dice el artículo 519- no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aquélla, el Tribunal competente para la ejecución, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en el que resolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a...
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