AAP Barcelona 369/2015, 3 de Diciembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2015:1922A |
| Número de Recurso | 1212/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 369/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
AUTO N. 369/2015
Barcelona, a 3 de diciembre de 2015.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
Myriam Sambola Cabrer
María José Pérez Tormo
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.:1212/2015
Autorización de entrada en domicilio para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores
n.: 590/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.14 de Barcelona
Objeto del recurso: desestimación de la autorización
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adol·lescència (DGAIA)
Abogada: Lletrada de la Generalitat
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 20 de octubre de 2015 la DGAIA presentó solicitud para entrada en domicilio en la que pide que se autorice la recogida de la menor del lugar o domicilio en el que se pueda encontrar, autorizando a los Mossos d'Esquadra, si fuese necesario, para entrar en el domicilio paterno y recoger a la menor para su ingreso en centro de acogida. Relata que, declarado el desamparo de la menor Florinda, de 11 años de edad, por Resolución de 23 de septiembre de 2015, necesita auxilio judicial para hacer efectiva su recogida en el domicilio paterno, de D. Romualdo (c./ DIRECCION000, n. NUM000, NUM001, NUM000 de El Prat de Llobregat) y proceder a su ingreso en el centro La Dida. Añade que el mismo 23 de septiembre notificó la resolución al padre, que mostró su desacuerdo y no dio datos sobre la ubicación de la menor. Afirma que han resultado negativas las diligencias para localizarla en el domicilio de la abuela paterna en Cunit y que nadie les abrió la puerta en el domicilio del padre el 1 de octubre, ni el día 2, ni el 7. Da cuenta que en septiembre la habían encontrado en compañía de un proxeneta y que el padre no se hacía cargo. Añade que la menor tiene problemas de salud mental que interfieren en su adaptación escolar y socialización y que se siguen Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción n.28 por prostitución y proxenetismo, de los que sería víctima la menor. El Ministerio Fiscal no se opone a que se autorice la entrada en el domicilio paterno.
El Auto recurrido, de fecha 29 de octubre de 2015, con referencias a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la entrada y registro en vía penal, considera que no concurre el requisito de la necesidad cuando la recogida de la menor se puede realizar en lugar distinto del domicilio paterno (se dice que ha sido vista en la zona de la playa y no se ha dado cuenta de los horarios y salidas de la menor de la casa).
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La parte recurrente sostiene que la Ley no prevé ninguna comparecencia y que no se le dio cuenta de que el padre se había personado en el Juzgado y no pudo interrogarle. Afirma que el juzgado ha alterado el procedimiento legal, que le obligaba a resolver en 48 horas. Añade que la denegación es contraria al interés de la menor, que se halla sometida a un grave riesgo de prostitución.
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 27 de noviembre de 2015. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 1 de diciembre de 2015.
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TRABAJOS PRELEGISLATIVOS Y REGULACIÓN LEGAL DE LA ENTRADA EN DOMICILIO Y RESTANTES LUGARES PARA LA EJECUCIÓN FORZOSA DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE MENORES
El Informe del Defensor del Pueblo de 1 de enero de 2009 recogía la diversidad de regulaciones de las Comunidades Autónomas sobre el control de ingresos en centros de atención especial (algunas, previa autorización judicial, otras no), pero, en cuanto a la autorización de entrada en domicilio para la ejecución de las resoluciones administrativas de desamparo no recogía ningún dato, ni propuesta.
En el Estudio sobre la escucha y el interés superior del menor, revisión judicial de medidas de protección y procesos de familia del año 2014, el Defensor del Pueblo se centra en el interés del menor a ser escuchado y no en los derechos del titular del domicilio cuya entrada se pretende. La Circular 1/2009 de la Fiscalía General del Estado tampoco abordaba esta cuestión.
El art. 8.6, párrafo primero, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa venía regulando esta materia, al prever con carácter general que "[c]onocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública."
La reforma de 2015 excluye del ámbito contencioso administrativo y atribuye al juez civil la competencia cuando se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia.
En concreto, el art. 778 ter LEC, redactado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, introduce un procedimiento especial para conocer de las solicitudes para entrar en un domicilio en ejecución de las resoluciones administrativas de protección de menores. Como dice la Exposición de Motivos de la Ley, hasta la fecha, la competencia se había atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa, no existiendo un procedimiento específico que garantice plenamente el equilibrio de los intereses en juego: de una parte, el superior interés del menor afectado por la resolución administrativa cuya ejecución exige la entrada en un domicilio; y de otra, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución .
Según la Exposición de Motivos, se trata de un procedimiento sumario, ágil y detallado. Es cierto que estas autorizaciones son solicitadas normalmente en circunstancias en las que las medidas de protección deben ser ejecutadas con urgencia, exigiendo celeridad en su resolución, lo que queda garantizado con la posibilidad de que el Juez adopte de forma inmediata tal resolución, siempre que se justifique esa necesidad. El procedimiento garantiza tanto la intervención del Ministerio Fiscal, como la audiencia del titular del domicilio interesado, sin que este trámite pueda constituir un obstáculo o dilación indebida para la resolución judicial, atendida la urgencia de cada caso.
Reza el precepto que la Entidad Pública deberá solicitar al Juzgado de Primera Instancia con competencia en el lugar donde radique su domicilio, autorización para la entrada en domicilios y restantes edificios y lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular u ocupante, cuando ello sea necesario para la ejecución forzosa de las medidas adoptadas por ella para la protección de un menor. Cuando se trate de la ejecución de un acto confirmado por una resolución judicial, la solicitud se dirigirá al órgano que la hubiera dictado. Se exige en el art. 778 de la LEC que se aporte:
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La resolución administrativa o el expediente que haya dado lugar a la solicitud;
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El concreto domicilio o lugar al que se pretende acceder, y la identidad del titular u ocupante del mismo y cuyo acceso requiera su consentimiento;
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La justificación de que se ha intentado recabar dicho consentimiento sin resultado o con resultado negativo. En el caso en el que ello no resulte procedente, se hará constar dicha circunstancia de manera razonada en el escrito de solicitud, sin que sea necesaria la aportación de la referida justificación;
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La necesidad de dicha entrada para la ejecución de la resolución de la Entidad Pública.
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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Aunque la interpretación del precepto tiene claras concomitancias con la regulación penal de la entrada y registro en actuaciones de tipo penal, para la persecución de los delitos, hay matices a considerar, que afectan a la cita por la resolución apelada de las SSTC 239/1999 y 14/2001 . Así, no existe, por ejemplo un "registro" en el sentido de obtener instrumentros o efectos de un delito. También debe tenerse muy presente que la intensidad del control judicial a efectuar es menor cuando se trata de autorizar la entrada en el local de una persona jurídica que cuando se trata de preservar el domicilio de una persona física, pues también es menor la protección...
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