AAP Barcelona 280/2021, 15 de Septiembre de 2021

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Septiembre 2021
Número de resolución280/2021

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120218186311

Recurso de apelación 761/2021 -B

Materia: Oposición acuerdo entidad pública

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Entrada en domicilio y restantes lugares para ejecución forzosa de medidas protección de menores 455/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0970000012076121

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Benef‌iciario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0970000012076121

Parte recurrente/Solicitante: Coro

Procurador/a: Mercedes Alvarez Roset

Abogado/a: Silvia Giménez-Salinas Colomer

Parte recurrida: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA), MINISTERI FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 280/2021

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 15 de septiembre de 2021

Objeto del recurso: autorización de entrada en domicilio para recogida de una adolescente ( art. 778 ter LEC)

Motivos del recurso: falta de urgencia, afectación de derechos fundamentales, desproporción de la medida, indefensión, desviación y abuso de poder.

ANTECEDENTES DE HECHO
  1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

    El día 16 de julio de 2021 la DGAIA presentó demanda de autorización de entrada en domicilio familiar, al amparo del art. 778 ter LEC. Relata que la menor, declarada en desamparo, ha consumado diversas fugas del centro, el último el 25 de mayo de 2021, y que se han llevado a cabo diversos intentos de recogida que han resultado infructuosos. Af‌irma que la adolescente está en grave peligro dada su edad, 14 años, no va al instituto, se ha expuesto en las redes sociales con ropa íntima, ha mantenido relaciones sexuales sin precaución, ha consumido porros, ha hecho uso abusivo de las redes y está en riesgo por la pandemia y por su vulnerabilidad psicológica. Af‌irma que la adolescente ha pasado temporadas en el domicilio materno, pero la madre no colabora con las autoridades, ni con la DGAIA, y no tiene capacidad para asegurar el desarrollo integral de la hija. Pide la autorización, con auxilio de la fuerza pública y uso de la fuerza mínima imprescindible.

    El Ministerio Fiscal, que representa los intereses generales y los de la adolescente, informó a favor de la medida.

    El Auto recurrido, de fecha 19 de julio de 2021, da cuenta de las dif‌icultades de la madre y de la falta de protección de la menor y considera cumplidos los requisitos formales del art. 778 ter.2 LEC. Considera que la medida es proporcionada por la patología y conducta de Flor, pero la limita para un solo domicilio. En suma, autoriza la entrada en el domicilio de la Sra. Coro y la recogida de Flor "para su ingreso en centro" y f‌ija las condiciones.

  2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

    La recurrente sostiene que, declarado el desamparo por la DGAIA en febrero de 2020 argumentado formalmente en la existencia de un conf‌licto entre progenitores y en la necesidad de la menor de un ámbito neutral, la menor visitó al padre en Argentina y a su vuelta no quiso permanecer en el centro y se escapó y ha permanecido en lugar desconocido hasta que fue retirada de su casa. Ref‌iere que su hija no ha sido oída y que no se le ha nombrado defensor judicial. Af‌irma que no se han dado las condiciones para una entrada inaudita parte (urgencia porque la demora pueda provocar un riesgo de seguridad para la menor o afectación real e inmediata de sus derechos fundamentales, art. 778 ter.3 LEC), que la medida ha sido desproporcionada y la aplicación de la fuerza, extrema, y que está indefensa ante las únicas opciones que se le ofrecen. Imputa a la DGAIA desviación y abuso de poder. Denuncia el ingreso en centro, "apresados como delincuentes", porque haya reiterado una conducta de fugas constantes.

    La DGAIA se opone y dice que la madre ha ocultado a su hija a las autoridades y que la menor se hallaba en situación de riesgo grave (describe dichas situaciones y la conducta de la adolescente).

    El Ministerio Fiscal se opone y dice que la resolución protege el interés superior de la menor.

  3. TRÁMITES EN LA SALA

    El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 18 de agosto de 2021. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha señalado para el día 7 de septiembre de 2021. Se ha hecho saber a la Sala el hecho de una nueva fuga y el regreso posterior al centro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
  1. OBJETO DEL PROCESO Y DEL RECURSO

    Es aplicable la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, al haber entrado ya en vigor antes de la fecha de presentación de la demanda (16 de julio de 2021).

    Hemos de aclarar, ab initio, que el objeto del proceso (y del recurso) es tan solo la autorización de entrada en domicilio de la Sra. Coro para proceder a la recogida de Flor, procedimiento regulado en el art. 778 ter LEC . No podemos analizar aquí la viabilidad de la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores (se da cuenta de que está pendiente de resolución la oposición a la declaración de desamparo), que es objeto del procedimiento del art. 780 LEC.

    No es tampoco objeto de este proceso ni la autorización y legalidad del ingreso mismo en un CREI (a regularizar por el cauce del art. 778 bis LEC ), ni el modo en que, eventualmente, y conforme al art. 21 ter y arts. 28 a 30 de la

    Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modif‌icación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil (Medidas para garantizar la convivencia y la seguridad en los centros de protección a la infancia y la adolescencia) se esté llevando a cabo la asistencia en el centro de protección. No es objeto de este expediente el control judicial de las medidas privativas de derechos de los niños, niñas y adolescentes ingresados en esos centros, con reserva de acciones y de la posible actuación de of‌icio que proceda.

    En nuestro Auto AAP, Civil sección 18 del 03 de diciembre de 2015 ( ROJ: AAP B 1922/2015 -ECLI:ES:APB:2015:1922A) hicimos una primera aproximación a este nuevo procedimiento al recoger que el Defensor del Pueblo denunció en 2009 la diversidad de regulaciones sobre el control de ingresos en centros de atención especial y en 2014 volvió a pronunciarse y que la regulación contencioso administrativa de la entrada en domicilio ha sido sustituida por la Ley de Jurisdicción voluntaria y el nuevo art. 778 ter LEC. Decíamos que en el acto de entrada no existe un "registro" en el sentido de obtener instrumentos o efectos de un delito y que persiste la necesidad de conf‌igurar el juicio de proporcionalidad, la exigencia de precisión con detalle de las circunstancias espaciales y temporales de la intervención y la indicación de las razones y de la idoneidad de la medida. Recordábamos que son requisitos de la autorización la correcta identif‌icación del afectado, que exista acto dictado por autoridad competente, proporcionalidad e idoneidad de la medida, concreción de limitaciones y el cumplimiento de determinadas exigencias por parte del Juez. En la resolución judicial ha de limitarse el periodo de duración y el tiempo de la entrada, el número de personas que puedan acceder al domicilio, el control a posteriori, la audiencia previa del interesado y concluíamos que es preciso que la DGAIA no se pueda hacer cargo del menor en otro contexto (escolar, sanitario, etc.).

    El art. 780.1 LEC, en la redacción dada por la disposición f‌inal novena de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, establece que "[l]os menores tendrán derecho a ser parte y a ser oídos y escuchados en el proceso conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Ejercitarán sus pretensiones en relación a las resoluciones administrativas que les afecten a través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de la persona que se designe [de of‌icio] o que ellos mismos designen como su defensor para que les represente".

    Pero no se puede invocar directamente este precepto para reclamar el derecho de los menores a ser parte y a ser oídos y escuchados en el proceso que nos ocupa, que es de naturaleza distinta.

    Ello no quiere decir que no debamos analizar si la adolescente debió ser oída o si sus intereses han sido defendidos y representados por alguna de las partes intervinientes, y si era preciso o no, antes o después de la intervención, nombrarle un defensor judicial.

  2. AUDIENCIA DE LA ADOLESCENTE

    2.1 El art. 12.1 de la Convención de Nueva York de 1989 sobre Derechos del Niño estipula que "Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño" Y añade en su párrafo 2 que "Con tal f‌in, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

    El art. 18.2 establece que, a los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones...

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