AAP Barcelona 532/2018, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:6187A |
| Número de Recurso | 876/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 532/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120188134969
Recurso de apelación 876/2018 -E
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Entrada en domicilio y restantes lugares para ejecución forzosa de medidas protección de menores 431/2018
Parte recurrente/Solicitante: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA)
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: Zaira
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 532/2018
Barcelona, 26 de septiembre de 2018
Magistrados:
Sr. D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Sra. Dª Dolors Viñas Maestre
Sra. Dª Ana Mª García Esquius
Objeto del recurso: autorización de entrada en domicilio y restantes lugares para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores ( art. 778 ter LEC)
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 12 de junio de 2018 la DGAIA presentó demanda de autorización de entrada en domicilio de la Sra. Zaira respecto a sus hijos Jacinto y Javier, de dos años y dos meses de edad respectivamente, declarados en situación de desamparo preventivo de 15 de mayo de 2018 (la primera, con orden de retención hospitalaria), la menor ingresada por sepsis meningocócica en un hospital. Dice que ya se retiró a la madre un hijo mayor, que el padre está de acuerdo con la retirada y denuncia un posible abuso sexual de la mayor en el hospital, pero que no vive en el domicilio, y concreta el domicilio en el piso NUM000, NUM000 escalera NUM001 bloque NUM002 de la PLAZA000 de DIRECCION000, o bien donde los menores sean localizados. Pone de manifiesto carencias a nivel sanitario (falta de control del embarazo, tiña), dos intentos de recogida en domicilio negativos y riesgo de fuga a Alemania.
El Ministerio Fiscal no se opone a la petición.
El juez ha autorizado la entrada por Auto de 18 de junio de 2018, inaudita parte y a la vista de informe sobre presuntos abusos sexuales y la conformidad del padre. Librado exhorto, se señaló el 21 de junio para la entrada judicial.
La policía local informa el 20 de junio de 2018 que de día los menores son traslados al NUM003, NUM004 del propio bloque, donde viven otros gambianos, y solo están en el NUM000, NUM000 a partir de las 21 horas y dice que hay una necesidad imperiosa de proteger a los niños. Se insta por la DGAIA y el Auto de fecha 21 de junio de 2018 autoriza que la entrada se pueda llevar a cabo también en el NUM003, NUM004 .
Por nuevo escrito de 21 de junio, la DGAIA da cuenta de que diversas familias están ayudando a la madre a esconder a hijos e insta que se autorice la entrada en cualquiera de los pisos del bloque en el que sospeche que pueden estar los menores o en cualquier otro lugar donde se puedan encontrar según la policía local o los Servicios Sociales, autorizando el uso de la fuerza mínima si fuera necesario.
El Ministerio Fiscal no se ha opuesto.
El Auto recurrido, de fecha 25 de junio de 2018, considera que la petición final se formula en términos genéricos y no respeta los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad y por ello no concede la ampliación, aunque mantiene los Autos previos.
En escrito de 23 de julio, la DGAIA pide autorización para entrar en el 1º, 1ª.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La parte recurrente reitera la situación de peligro para los menores y sostiene que ahora todos están en alerta, se saben observados por la policía, cuentas con amigos y vecinos y lo más seguro es que no mantengan a los niños en el domicilio inicial. Insiste en su pretensión.
El Ministerio Fiscal se opone y pide que se confirme la resolución.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 6 de septiembre de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 25 de septiembre de 2018.
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EL MARCO NORMATIVO
El nuevo art. 778 ter LEC ha introducido, por la L.O. 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, un procedimiento judicial en el ámbito de la jurisdicción civil, para la entrada en domicilio y restantes lugares para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores. La declaración de desamparo y el auxilio para su ejecución (entrada en domicilio y retirada del menor de la casa donde estaba alojado) se venía llevando a cabo sin intervención judicial, en Cataluña, pero en otras Comunidades Autónomas se reclamaba previa autorización judicial, al amparo del art. 8.6-1º de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa. La nueva regulación exige estudiar su sentido y alcance y resolver los problemas interpretativos que se vayan planteando.
En el AAP, Civil sección 18 del 03 de diciembre de 2015 (ROJ: AAP B 1922/2015 - ECLI:ES:APB:2015:1922A) hemos destacado las diferencias respecto a la entrada y registro en proceso penal y hemos dicho que con la nueva regulación legal persiste la necesidad de configurar el juicio de proporcionalidad, la exigencia de precisión con detalle de las circunstancias espaciales y temporales de la intervención y la indicación de las razones y de la idoneidad de la medida, pero no cabe hablar de conexión entre la causa justificativa
(la investigación de un delito) con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del Derecho Fundamental, sino de la necesidad de protección del menor ante un riesgo cierto y real por causa del desamparo que sufre y el derecho del ocupante, de una parte "el superior interés del menor afectado por la resolución administrativa cuya ejecución exige la entrada en un domicilio; y de otra, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio" (según la Exposición de Motivos).
"Por ello, entendemos preferente aplicar la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional recogida por diversas Salas de los Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando han resuelto sobre autorizaciones de entrada en relación con la protección de los menores ( STSJ, Contencioso sección 5 del 18 de junio de 2013 (ROJ: STSJ CAT 7845/2013- ECLI:ES:TSJCAT:2013:7845), STSJ, Contencioso sección 1 del 12 de diciembre de 2014 - ECLI:ES:TSJCL:2014:4716) y las que cita). Como enseña esta jurisprudencia, de la doctrina del Tribunal...
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