AAP Barcelona 336/2020, 9 de Septiembre de 2020
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2020:7681A |
| Número de Recurso | 477/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 336/2020 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 477/2020 -J
Materia: Otros supuestos no contemplados
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Entrada en domicilio y restantes lugares para ejecución forzosa de medidas protección de menores 255/2020
Parte recurrente/Solicitante: Ángel
Procurador/a: Anna Blancafort Camprodon
Abogado/a: Xavier Pineda Buendia
Parte recurrida: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA)
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 336/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 9 de septiembre de 2020
Rollo de Apelación n.:477/2020
Objeto del recurso: entrada domiciliaria ( art. 778 ter LEC)
Motivo del recurso: vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), falsedad de hechos, inexistencia de urgencia y no concurrencia de requisitos legales
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 16 de junio de 2020 la DGAIA instó autorización de entrada en domicilio para retirar a la menor Eulalia
, de 4 años de edad, declarada en desamparo por Resolución de 8 de mayo de 2020, que se encontraba en casa de su padre, a quien se imputa una falta de control de impulsos y que ejercía violencia contra la hija y otras personas y la ponía en peligro, y una relación conflictiva que habría crecido exponencialmente las últimas semanas, poniendo en riesgo al menor, presente en muchas discusiones y peleas de los progenitores. Se había intentado la recogida por dos veces, sin resultado, y había peligro alto de sustracción.
El Auto recurrido, de fecha 17 de junio de 2020, recoge los indicadores de desamparo y los intentos frustrados de recogida de la niña y que no consta ninguna infracción o vía de hecho de la Administración. Entiende proporcionada la medida y autoriza la entrada domiciliaria con uso de la fuerza, determinando las condiciones de las misma.
Por Diligencia de 19 de junio de 2020 consta que se llevó a efecto la recogida de la menor, que ha pasado a ser cuidada por los abuelos maternos.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente alega vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) y que la declaración de desamparo ha sido recurrida. Ha presentado también acto de jurisdicción voluntaria contra los abuelos, por supuesto maltrato de otro hijo. Sostiene que los hechos alegados por la DGAIA son falsos (no consume tóxicos, no ha realizado actos de violencia física o verbal, imputa a la madre drogadicción y lesión de la niña, habla del otro hijo, Damaso ). Niega una situación de urgencia y relaciona los requisitos para la autorización de entrada, que aquí no se darían, ni concurriría "sustracción de menor".
La parte apelada se opone y dice que la situación de peligro inminente justificaba resolver inaudita parte. Afirma que los informes de la EAIA hacen constar las graves dificultades de contención del padre, profiriendo insultos y amenazas, y de múltiples atestados policiales se deriva que los cuerpos de seguridad han tenido que intervenir en diversas ocasiones desde 2015. Insiste en el riesgo físico de la menor y de ser sustraída y que no es objeto de este expediente la oposición al desamparo.
El Ministerio Fiscal se opone y dice que había desamparo y situación de urgencia. Y que el padre no ha colaborado.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 16 de julio de 2020. Se ha admitido prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha señalado para el día 8 de septiembre de 2020.
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MARCO JURISPRUDENCIAL
Como recogimos en Auto de toda la Sala AAP, Civil sección 18 del 03 de diciembre de 2015 ( ROJ: AAP B 1922/2015 - ECLI:ES:APB:2015:1922A), con intención de sentar un criterio uniforme sobre este tipo de expedientes, la entrada domiciliaria prevista en el art. 778 ter LEC busca asegurar el equilibrio entre la necesidad de protección del menor ante un riesgo cierto y real por causa del desamparo que sufre y el derecho del ocupante; entre el superior interés del menor afectado por la resolución administrativa cuya ejecución exige la entrada en un domicilio y el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
En AAP, Civil sección 18 del 26 de septiembre de 2018 (ROJ: AAP B 6187/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6187A) hemos añadido que el juez "ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes en la solicitud, verificar la apariencia de legalidad del acto para evitar entradas arbitrarias, controlar la proporcionalidad e idoneidad y establecer las limitaciones oportunas, que la autorización judicial de entrada en un domicilio no necesariamente tiene que venir precedida del requerimiento y consiguiente negativa de su titular y que la Ley exige no solo una solicitud con acompañamiento de la resolución administrativa de desamparo, sino concretar el domicilio o lugar y la identidad del ocupante.
"La doctrina del Tribunal Constitucional en la materia parece evidente que este control ha de comprender, al menos, los siguientes aspectos:
"1º).- Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, "graves y manifiestas" es decir, debe resultar sin duda, la correcta identificación del afectado por la ejecución, de la que ha de constar su derecho sobre el domicilio, la necesidad de la propia ejecución forzosa, que el acto aparezca dictado por autoridad competente y esté fundado en Derecho y que la medida resulte proporcionada a los fines que se persiguen (el juez se debe cerciorar de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y comprobar que no existe una vía de hecho, básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la
tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades, por tanto, el juez revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta ( SSTC 160/1991, 50/199, 69/1999, 136/2000, 76/1992, 199/1998, 139/2004 y 189/2004), en suma, verifica la apariencia de legalidad del acto para evitar entradas arbitrarias ( SSTC 50/1995, 76/1992, 160/1991 y 137/1985);
"2º).- Control de proporcionalidad e idoneidad (la medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir "necesidad justificada de penetrar" en aquél ( STC 22/1984) y también se requiere que la entrada solicitada sea necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido);
"3º). - Es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18,2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo...
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AAP Barcelona 292/2022, 21 de Septiembre de 2022
...de 26-9-2018 (ROJ: AAP B 6187/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6187A) de 3-4-2019 (ROJ: AAP B 1959/2019 - ECLI:ES:APB:2019:1959A) de 9-9-2020 (ROJ: AAP B 7681/2020 - ECLI:ES:APB:2020:7681A) y de 15 de septiembre de 2021 (ROJ: AAP B 9255/2021 - ECLI:ES:APB:2021:9255A ya hemos indicado que el art. 778......